1、土地使用權(quán)的出讓方式

　　《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第13條第1款規(guī)定，“土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式：（一）協(xié)議；（二）招標(biāo)；（三）拍賣。”《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第1款規(guī)定，“土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。”國有土地使用權(quán)出讓最基本的締約方式是拍賣、招標(biāo)、協(xié)議三種。兩法關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同締約方式之規(guī)定的最大不同在于：順序上前者以協(xié)議為先；而后者則以拍賣為先。從有利于實現(xiàn)國有土地所有權(quán)人利益來看，招標(biāo)、拍賣方式是競爭締約方式，由國有土地所有者代表一方與相互競爭的多個需用地者之間進行，操作的透明度強，有助于實現(xiàn)對國家工作人員的監(jiān)督，使競爭公開有序。保證國家土地所有權(quán)人經(jīng)濟利益的充分實現(xiàn)。由于招標(biāo)“合理商價，擇優(yōu)而取”的原則尚有近于協(xié)議的弊病，因此在締約方式的順序上，宜采用拍賣、招標(biāo)、協(xié)議的安排。

　　此外，實踐中存在著政府定價的出讓方式，即國有土地所有者代表根據(jù)基準(zhǔn)地價，結(jié)合土地市場的供求狀況，單方確定并公示土地的標(biāo)定地價，出讓國有土地使用權(quán)的方式。主要適用于劃撥國有土地使用權(quán)、場地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須征用后再出讓的情形。此方式簡單、明了，既使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓更具操作性，又使政府行為的透明度增加，從而有效地抑制交易中人為因素造成的不公平競爭，防止腐敗及國有資產(chǎn)流失。因此建議，可以在土地使用權(quán)的出讓方式中增加“政府定價”方式，其適用范圍同于拍賣、招標(biāo)方式。

　　對于商業(yè)、旅游、娛樂、豪華住宅等營利性用地，應(yīng)該采取拍賣、招標(biāo)的方式取得。但《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第2款規(guī)定“商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。”其中，“有條件的”、 “沒有條件的”規(guī)定為彈性條款，執(zhí)行中隨意性很大，為了約束國有土地所有者代表的行為，防止錢權(quán)交易，有效利用土地資源，應(yīng)當(dāng)對土地使用權(quán)的出讓方式予以具體化。首先，“對土地使用者資格沒有特別限制，一般單位或個人均可能有受讓意向”或“對土地用途無特別限制及要求”的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，必須采取拍賣方式出讓國有土地使用權(quán)。

　　其次，“對土地用途有嚴(yán)格限制，僅少數(shù)單位或個人可能有受讓意向”或“除獲取較高出讓金外，還具有其他綜合目標(biāo)或特定的社會公益條件” 的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，必須采取招標(biāo)方式出讓國有土地使用權(quán)。第三，“對在拍賣、招標(biāo)中只有一個應(yīng)買人或者兩個以下（含兩個）投標(biāo)人，而拍賣、招標(biāo)文件中有特別說明有效”或“劃撥國有土地使用權(quán)、場地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須征用后再出讓，補辦出讓手續(xù)、補繳出讓金”或“依法律、行政法規(guī)的規(guī)定”， 不能采取拍賣、招標(biāo)方式取得國有土地使用權(quán)的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，可以采取協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán)，但基于《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第3款有關(guān)出讓金最低限額的規(guī)定，協(xié)議的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價，以有效限制因協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)而產(chǎn)生的出讓金約定的任意性，從而確保國家的土地所有權(quán)利益。

　　根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第28條規(guī)定，“……投標(biāo)人少于3個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。”招標(biāo)是當(dāng)事人一方向數(shù)個相對人或不特定的人公布的訂立合同的意思表示，因而投標(biāo)人少于三人的，招標(biāo)不得進行；同樣的，拍賣是賣方以公開競價方式在眾多的買方中選定最高報價者并與之締約，只有一個應(yīng)買者時，拍賣自然無法實現(xiàn)。對一般客體而言，這些均屬客觀不能的情況，但土地使用權(quán)作為一種特殊客體，是否受此限制則不能一概而論，如事先在拍賣、招標(biāo)文件中說明成交與否不受應(yīng)買或投標(biāo)人數(shù)的限制，并且一個應(yīng)買人或兩個以下（含兩個）投標(biāo)人的應(yīng)買或投標(biāo)價金不低于底價的，即可不受此限。

　　據(jù)調(diào)研了解，深圳市國土局在土地使用權(quán)的拍賣、招標(biāo)中，一般以基準(zhǔn)地價為底價，無論應(yīng)買人或投標(biāo)人多少，只要其應(yīng)買或投標(biāo)的價金不低于底價的，即可成交，從而在一定程度上提高了行政效率、降低了交易成本。此外，依《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定，劃撥國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)厥�、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。因此，通過補交出讓金而取得出讓國有土地使用權(quán)的宜采雙方協(xié)議的方式，但協(xié)議的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。