第一節(jié)民法的概念

　　一、民法的概念

　　“民法”一詞最早來(lái)源于古羅馬的“市民法”（jus civile），其內(nèi)容則來(lái)源于羅馬法的“萬(wàn)民法”（jus gentium）。羅馬法是現(xiàn)代民法的基礎(chǔ)，包括市民法和萬(wàn)民法。古羅馬早期，把調(diào)整本國(guó)公民相互之間關(guān)系的法律叫做“市民法”，而稱調(diào)整本國(guó)公民與外國(guó)人、外國(guó)人與外國(guó)人之間關(guān)系的法律為“萬(wàn)民法”。后世法律學(xué)者一般認(rèn)為，市民法是民法的語(yǔ)源，而萬(wàn)民法則是民法的內(nèi)容來(lái)源。公元6世紀(jì)東羅馬帝國(guó)皇帝查士丁尼主持將羅馬法整理編篡為四部法律，后世學(xué)者稱這四部法律為《查士丁尼國(guó)法大全》，又叫《民法大全》，市民法一詞，遂成為羅馬私法的同義語(yǔ)。

　　近現(xiàn)代大陸法系國(guó)家制定民法典也都是以羅馬法為藍(lán)本，其中尤以1804年《法國(guó)民法典》、1900年《德國(guó)民法典》和1907年《瑞士民法典》為典型。從歷史發(fā)展的角度看，雖然不同國(guó)家、地區(qū)在不同時(shí)期所需要和具備的民法在內(nèi)容、體例上均有許多差異，但在調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活關(guān)系這一點(diǎn)上卻是相同的。由此，民事主體制度、所有權(quán)制度及債與合同制度成為各國(guó)民法的基本內(nèi)容。

　　我國(guó)法律一直有著重刑輕民、民刑不分的傳統(tǒng)，真正現(xiàn)代意義上的民法文化與觀念尚付闕如。十一屆三中全會(huì)后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷繁榮，法制建設(shè)大大加強(qiáng)。1988年《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）的頒布，標(biāo)志著我國(guó)民事體系開(kāi)始建立�！睹穹ㄍ▌t》第二條規(guī)定，我國(guó)民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它是我國(guó)法律體系中一個(gè)獨(dú)立的法律部門，屬于基本法的范疇。近年來(lái)甚至有學(xué)者提出，民法應(yīng)該與憲法相并列，高于其他部門法，是根本法之一。之后我國(guó)又頒布了一系列民事法律法規(guī)，尤其1999年《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）的頒布，表明我國(guó)的民事立法已進(jìn)入一個(gè)新的發(fā)展階段。

　　二、民法與相關(guān)概念

　　民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，要對(duì)其有明確的認(rèn)識(shí)，必須理解與之相關(guān)的一些概念。

　�。ㄒ唬┕�法和私法

　　公法與私法的劃分，是大陸法系自羅馬法以來(lái)的傳統(tǒng)。將眾多的法律部門，依照一定的觀點(diǎn)、標(biāo)準(zhǔn)加以歸類，組織形成秩序，稱為法律體系。而公法、私法是對(duì)法律體系最基本的劃分，把法律區(qū)分為公法和私法，是現(xiàn)代法治的基本原則。

　　關(guān)于公法、私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種學(xué)說(shuō)。第一，利益說(shuō)。認(rèn)為規(guī)定國(guó)家利益的為公法，規(guī)定私人利益的為私法。第二，意思說(shuō)。認(rèn)為規(guī)定權(quán)力者與服從者的意思的為公法，規(guī)定平等者的意思的為私法。第三，主體說(shuō)。認(rèn)為主體至少有一方是國(guó)家或國(guó)家授予公權(quán)者的是公法，主體是非國(guó)家或國(guó)家授予公權(quán)的平等者的是私法。以上學(xué)說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)歧異，難以同一。但大體規(guī)律卻不難尋見(jiàn)。

　　公法、私法的劃分，其意義在于：1）民事法律是私法而不是公法。承認(rèn)并區(qū)分公法、私法，將引起法觀念的變革。公法的目的，在于保護(hù)、救濟(jì)私權(quán)，公法為私法而存在。2）私法神圣，即人民權(quán)利、個(gè)人權(quán)利、民事權(quán)利不可侵犯，沒(méi)有重大理由不得由公權(quán)力予以限制或剝奪。3）私法自治，即在民事生活領(lǐng)域，當(dāng)事人可以自由決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，原則上國(guó)家不得直接干預(yù)，只有在當(dāng)事人間發(fā)生糾紛并不能協(xié)商解決時(shí)，國(guó)家才以仲裁者的身份出面干預(yù)；除此之外，全由當(dāng)事人的自由意志和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律發(fā)揮作用。

　　（二）實(shí)質(zhì)上的民法與形式上的民法

　　實(shí)質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱，不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，還包括判例法及相關(guān)的習(xí)慣法。

　　形式意義上的民法，僅指成文的以民法典命名的法律規(guī)范，如民法典和我國(guó)的民法通則。

　　實(shí)質(zhì)意義上的民法與形式意義上的民法，其劃分原因在于法律規(guī)范本身的性質(zhì)與立法的不完全一致性。立法者在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，可能基于立法便宜或其他技術(shù)性考慮，在有些不以民法命名的法律文件中規(guī)定有實(shí)質(zhì)意義的民法規(guī)范。區(qū)分實(shí)質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法，有助于我們準(zhǔn)確把握民法的本質(zhì)與外延。