一、聯(lián)系

　　民事法律行為的成立是民事法律行為生效的邏輯前提。一項(xiàng)民事法律行為只有成立后，才談得上進(jìn)一步衡量其是否有效的問題：如果一項(xiàng)民事法律行為不成立、即其根本就不存在，那么也就談不上“有效”或是“無效”。相反的，民事法律行為的有效是民事法律行為成立的歸宿，如果一項(xiàng)民事法律行為因欠缺有效要件而無效，就達(dá)不到實(shí)施民事法律行為的本來目的，因而其成立從實(shí)質(zhì)上來講也就毫無意義。

　　二、區(qū)別

　　著眼點(diǎn)不同。民事法律行為的成立著眼于民事法律行為符合法定的構(gòu)成要素，而在法律上視為一定的客觀存在；民事法律行為的生效則著眼于成立的民事法律行為因符合法定的有效條件而取得法律所認(rèn)可的效力。

　　判斷標(biāo)準(zhǔn)或構(gòu)成要件不同。民事法律行為的成立一般以意思表示為必要條件；而民事法律行為生效要件，則主要包括民事能力規(guī)則、意思表示真實(shí)自愿原則、行為不違反法律和社會(huì)公共利益原則，即主要是關(guān)于意思表示品質(zhì)的要求。民事法律行為的成立要件著眼于表意行為的事實(shí)構(gòu)成，此類規(guī)則的判斷不依賴于當(dāng)事人后來的意志；而民事法律行為的有效要件卻著眼于當(dāng)事人的意思表示的效力，此類規(guī)則在許多情況下為當(dāng)事人效力自決留有余地。即民事法律行為成立要件的欠缺是無法補(bǔ)救的，而民事法律行為有效要件的缺陷有時(shí)可以彌補(bǔ)�！逗贤�法》47、48條規(guī)定的效力待定合同：

　　第四十七條 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。 相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

　　此類合同由于欠缺有效要件，能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力尚未確定，但是經(jīng)過有權(quán)追認(rèn)人的追認(rèn)，欠缺有效要件就轉(zhuǎn)化為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。

　　發(fā)生的時(shí)間不同。民事法律行為自具備法定構(gòu)成要素時(shí)即為成立，自具備法定有效要件時(shí)生效。在大多數(shù)情況下，民事法律行為的成立與民事法律行為的生效在時(shí)間上是一致的，即民事法律行為成立時(shí)即有效。如我國(guó)《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)起生效。在少數(shù)情況下，民事法律行為的成立和生效不具有時(shí)間上的一致性，即一項(xiàng)民事法律行為業(yè)已成立但尚未生效。如《合同法》規(guī)定：

　　第四十五條 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。 當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。第四十六條 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。

　　以上附延緩條件或附始期的民事法律行為，雖已成立，但只有到所附延緩條件發(fā)生或所附始期屆至才能生效。

　　效力不同。民事法律行為成立即生效的，其當(dāng)事人應(yīng)受效力意思的約束，所負(fù)擔(dān)的義務(wù)主要是約定義務(wù)，可能產(chǎn)生的責(zé)任主要是違約責(zé)任；民事法律行為成立后不能生效、或者被撤銷、或者在成立之后未生效之前，當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)主要是法定義務(wù)，違反了這種義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任是締約上的過失責(zé)任。

　　民事法律行為的成立要件

　　民事法律行為的成立要件也較民事法律行為的構(gòu)成要素或構(gòu)成要件，是指依照法律的規(guī)定成立民事法律行為所必不可少的事實(shí)要素。通常分為一般成立要件和特殊成立要件。

　　一、一般成立要件

　　一般成立要件是指一切法律行為依法成立所必不可少的共同要件。對(duì)于民事法律行為的一般成立要件學(xué)者們有不同的認(rèn)識(shí)，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括行為人（當(dāng)事人）、意思表示和法律行為內(nèi)容（標(biāo)的）[佟柔主編，《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年第1版，第217-221頁(yè)]；有的認(rèn)為應(yīng)包括意思表示和法律行為內(nèi)容兩項(xiàng)，有的認(rèn)為它僅指意思表示一項(xiàng)。[董安生著：《民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年第1版，第189頁(yè)] 通說持第一種觀點(diǎn)，梁慧星老師、馬駿駒老師、龍衛(wèi)球老師以及臺(tái)灣的史尚寬先生、王澤鑒先生、黃立先生等均持此觀點(diǎn)，如史尚寬先生所言：“法律行為之一般成立要件有三，即為主當(dāng)事人、目的及意思表示。蓋無當(dāng)事人、目的或意思表示之法律行為，無從成立……”。[史尚寬著，《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第一版，第324頁(yè)] 對(duì)于第三種觀點(diǎn)，主要是中國(guó)人民大學(xué)的董安生博士，他的理由主要有以下幾點(diǎn)：

　　（1） 根據(jù)民法理論中的共同認(rèn)識(shí)，意思表示肯定是行為人做出的，明確了意思表示，行為人自然就是確定的，將行為人另納入法律行為成立要件并無實(shí)際意義；

　�。�2） 法律行為成立要件中應(yīng)含有行為內(nèi)容，但是這一內(nèi)容實(shí)際上也已包含在意思表示要素中，不具有擬設(shè)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的表示行為不屬于意思表示。法律行為的一般成立要件僅是抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果將“行為人有行為能力”、“意思表示內(nèi)容合法”也包括進(jìn)去，會(huì)引起成立要件和有效要件的混淆。

　�。ㄔ诖瞬辉儋樖�，觀點(diǎn)詳見董博士的《民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)則》一書。）

　　特別成立要件

　　民事法律行為的特別成立要件，是指成立某一具體民事法律行為除需具備一般成立要件外，依法還需具備的其他特殊事實(shí)要素，它是法律對(duì)于各種民事法律行為規(guī)定的特殊構(gòu)成條件。如要物行為和要式行為。對(duì)于要物行為，如“實(shí)踐行為”、“踐成行為”，要以交付標(biāo)的物為特別成立要件；從大陸法各國(guó)的民法典來看，以要物為要件的法律行為主要表現(xiàn)為要物合同行為，如借貸、運(yùn)輸、保管合同等。我國(guó)的《合同法》也有同樣的規(guī)定：

　　第三百六十七條 保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　以要式為要件的有遺囑行為的書面形式、婚姻行為的登記形式等。

　　德國(guó)民法典2231條：可以通過如下形式訂立遺囑：有公證人記錄；由被繼承人依照本法第2247條做出聲明。

　　第2247條（1）：被繼承人可以以親自書寫并簽名的聲明立遺囑。（自書遺囑）

　　明確的規(guī)定了遺囑行為的書面形式。

　　那么，應(yīng)當(dāng)如何理解當(dāng)事人約定法律行為成立必須具備的形式呢？有人認(rèn)為，當(dāng)事人約定法律行為成立必須具備的形式也應(yīng)是法律行為成立要件。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種看法有其合理之處，但是從理論上來講，可以將其視為意思表示內(nèi)容的一部分。

　　我們承認(rèn)，法律行為的成立應(yīng)具備一定的形式或曰一定的外觀，否則不足以被外人所知曉。法律行為的外觀， 可以是言語、書面、視聽資料抑或是行為動(dòng)作，比如在某些邊遠(yuǎn)山區(qū)的牲畜交易中，就是單純地通過各種約定俗成的動(dòng)作來完成的。法律行為無論采取何種外觀，都應(yīng)完整明確地表述法律行為的內(nèi)容，而不應(yīng)殘缺不全。但是就實(shí)質(zhì)而言，法律行為的成立是當(dāng)事人意志自由的范疇，或曰意思自治，在合同中即謂合同自由。自由是指法律行為的內(nèi)容的創(chuàng)設(shè)依當(dāng)事人自主自愿。當(dāng)事人參與民事活動(dòng)借助于法律行為，其內(nèi)容的表達(dá)應(yīng)明確完整，但不應(yīng)對(duì)其苛求完美。在許多情況下，由于時(shí)間倉(cāng)促、路途遙遠(yuǎn)、知識(shí)欠缺或其它可原諒的疏忽導(dǎo)致形式上的缺失，也應(yīng)根據(jù)誠(chéng)信原則、交易慣例、或者特定的情勢(shì)探求其真意，合理地推定成立。在某些情況下，還應(yīng)依補(bǔ)充性法律規(guī)范予以補(bǔ)救。例如合同履行時(shí)間不明確的或履行地點(diǎn)不明確的，可根據(jù)相應(yīng)的法律予以補(bǔ)救。從鼓勵(lì)交易的角度出發(fā)，尊重當(dāng)事人意思就尤為重要。這也是和民法作為權(quán)利法的本旨有內(nèi)在的一致性。[劉東升：《試探民事法律行為的成立與生效》，沈陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)·社會(huì)科學(xué)版1999年第23卷，第4期] 所以說，一般而言，要式或要件并非法律行為成立的要件，現(xiàn)代民法也強(qiáng)調(diào)方式自由之宗旨，對(duì)于法律行為形式以不要式為原則、以要式為例外；只要當(dāng)事人的表意行為符合法律行為的其他成立要件，并且其意思表示足以為外界所客觀識(shí)別，原則上可采取其意欲的任何形式，法律上不加干涉。

　　民事法律行為的生效要件

　　民事法律行為的生效要件是指為使已經(jīng)成立的民事法律行為能夠按照意思表示的內(nèi)容而發(fā)生法律效果應(yīng)當(dāng)具備的法律條件。由于民事法律行為的生效要件，就其形式而言，主要是關(guān)于意思表示品質(zhì)的要求，因而在傳統(tǒng)民法理論上又稱為“意思表示的有效要件”。

　　民事法律行為的生效要件也分為一般生效要件和特別生效要件。

　　一、一般生效要件

　　我國(guó)的《民法通則》55條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或者社會(huì)公共利益。根據(jù)通說，民事法律行為的一般生效要件還須標(biāo)的確定或可能。

　　行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。

　　任何民事法律行為，都是以當(dāng)事人的意思表示為基礎(chǔ)，并以產(chǎn)生一定的法律效果為目的。因此，民事法律行為的行為人必須具有預(yù)見其行為性質(zhì)和后果的相應(yīng)的民事行為能力。就自然人而言，完全民事行為能力人可以以自己的行為取得民事權(quán)利，履行民事義務(wù)；限制民事行為能力人只能從事與其年齡和智力發(fā)育程度相當(dāng)?shù)拿袷路�律行為，其他行為由其法定待人代理，或者征得其法定代理人的同意；無民事行為能力人不能獨(dú)立從事民事法律行為，他們的民事法律行為必須由其法定代理人代理。由于法律上的這些限制是出于保護(hù)無民事能力和限制民事行為能力人的合法權(quán)益的目的，他人不得以無民事能力和限制民事行為能力為由主張無民事能力和限制民事行為能力人從事的接收獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬等“純獲法律上利益”的行為無效。

　　對(duì)于法人，其民事行為能力是由法人的核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍決定的，法人只應(yīng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)活動(dòng)。不過，為了維護(hù)相對(duì)人的利益，“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國(guó)家限制、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止經(jīng)營(yíng)的除外。”[《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條] 法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同的，除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

　　意思表示真實(shí)

　　民事法律行為生效后產(chǎn)生的法律后果是當(dāng)事人所追求的，所以次意思表示必須是在自覺、自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行，并反映其真實(shí)的意愿。如果行為人的意思表示是在如欺詐、脅迫等外界力量的影響或強(qiáng)制下進(jìn)行的，就不能反映行為人的真實(shí)意志。

　　不得違反法律或社會(huì)公共利益

　　不得違反法律是指不得違反法律中的強(qiáng)行性和禁止性規(guī)定。法律行為違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。

　　臺(tái)灣民法第71條：法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不一直為無效者，不在此列。

　　德國(guó)民法第134條：法律行為違反法律上的禁止時(shí)，無效，但法律另有規(guī)定的除外。

　　日本民法典第91條：法律行為的當(dāng)事人，表示了與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的意思時(shí)，從起意思。

　　不得違反法律實(shí)際上是對(duì)行為內(nèi)容合法性的要求，對(duì)于“合法性”的理解，佟柔先生的看法不同于史尚寬先生，他認(rèn)為法律行為違反任何法律規(guī)定（包括任意性規(guī)范）均應(yīng)導(dǎo)致無效后果。[佟柔《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》第173頁(yè)] 但是，法律行為不得違反的法律規(guī)定中不應(yīng)包括任意性規(guī)范或是意思推定規(guī)范。第一，任意性規(guī)范本為彌補(bǔ)和推定行為人具體意思表示而設(shè)置，其目的僅在于避免具體表意行為內(nèi)容不完整或不明確，在其規(guī)范結(jié)構(gòu)中往往又已指明當(dāng)事人可以通過特約排除其適用以及推定適用條件，如果在理論上一般地確認(rèn)法律行為內(nèi)容合法包括有不違反任意性規(guī)范的含義，這必然導(dǎo)致在立法上和司法上否定法律行為制度，否定遺囑制度、合同法制度和其他含有任意性規(guī)范的基本民法制度；如果所有的法律行為只有完全照抄法律才算“合法”，那么民法就不必在法定主義調(diào)整方式之外另設(shè)法律行為制度，而有關(guān)意思表示行為的有效規(guī)則作用也成了無的放矢。第二，法律行為所不得違反的法律規(guī)范不包括法律行為制度本身的效力性規(guī)范。法律行為制度中的效力性規(guī)范雖屬?gòu)?qiáng)行法，但此類規(guī)范依立法意圖已經(jīng)對(duì)有悖其規(guī)則的表意行為做出了效力評(píng)價(jià)。例如，對(duì)于不具備法律行為成立要素的行為做出不成立之評(píng)價(jià)，對(duì)于有悖自愿真實(shí)原則的行為做出無效、可撤銷、效力未定及強(qiáng)制有效的評(píng)價(jià)，等等。如果將內(nèi)容合法的范圍擴(kuò)展到法律行為制度中的全部強(qiáng)行法，必然也會(huì)導(dǎo)致對(duì)上述一系列規(guī)則的否定；既然違反任何民事強(qiáng)行法的表意行為均歸于絕對(duì)無效，那也就不存在法律行為成立不成立的問題，也就不存在不合條件的法律行為效力可撤銷、效力未定及強(qiáng)制有效的問題。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，法律行為內(nèi)容合法原則本身僅僅是法律行為有效成立的要件之一，它不能超越其他原則和規(guī)則；這一原則所包含的合法性內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有特定的含義。

　　不得違反社會(huì)公共利益是指不得違反公序良俗原則。大陸法民法中對(duì)于旨在控制法律行為內(nèi)容的社會(huì)利益和公共道德原則有著不同的表述，我國(guó)民法中稱之為“社會(huì)公共利益”，其立法含義不僅包括公共秩序，而且廣泛包括“國(guó)家、集體或者第三人利益”。[《中華人民共和國(guó)民法通則》第58條] 德國(guó)民法中稱之為“善良風(fēng)俗”；日本民法、法國(guó)民法與我國(guó)臺(tái)灣民法均稱之為“公共秩序或善良風(fēng)俗”。其實(shí)，這一原則的實(shí)際內(nèi)容是大體相同的，本質(zhì)上都是指社會(huì)道德規(guī)范的法律化。

　　不得違反公序良俗原則表明，民法雖承認(rèn)私法自治的原則，但這并非意味著個(gè)人意思的絕對(duì)自由，“惟在社會(huì)國(guó)家之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序及社會(huì)道德不違背之限度，容許其自治。法律行為有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者無效。

　　臺(tái)灣民法第72條：法律行為，有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無效。

　　德國(guó)民法第138條（1）：違反善良風(fēng)俗的法律行為無效

　　法國(guó)民法典第6條：任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗之法律。

　　日本民法典第90條：以違反公共秩序與善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為，為無效。

　　行為的內(nèi)容必須確定和可能

　　行為的內(nèi)容必須確定或可能，是指行為人行為時(shí)所預(yù)期發(fā)生的法律效果，在行為的當(dāng)時(shí)就是明確的，或者盡管當(dāng)時(shí)雖未明確，但依一定的標(biāo)準(zhǔn)是可以明確的。所謂能夠確定包括：行為已包和將來確定內(nèi)容的方法；可以法律任意性規(guī)定以補(bǔ)充當(dāng)事人意思的不足，予以確定；可以由受理案件的法庭或仲裁庭依其職權(quán)對(duì)民事法律行為進(jìn)行解釋，最終確定其內(nèi)容。

　　行為內(nèi)容的可能又稱標(biāo)的可能，是指民事行為的可能實(shí)現(xiàn)；民事行為的不可能實(shí)現(xiàn)稱為標(biāo)的不能�？梢苑譃橐韵聨追N：

　　事實(shí)不能與法律不能

　　事實(shí)不能是指行為所規(guī)定的事項(xiàng)在事實(shí)上不可能實(shí)現(xiàn)，如買賣合同的標(biāo)的物已經(jīng)滅失；法律不能是指因法律上有禁止性規(guī)定而致不能，如合同以禁止流通物為標(biāo)的物。法律不能構(gòu)成違法行為。這里所指的標(biāo)的不能，專指事實(shí)不能。

　　自始不能與嗣后不能

　　自始不能始指行為的內(nèi)容從行為開始時(shí)即可認(rèn)定是無法實(shí)現(xiàn)的，如房屋買賣合同成立之前該房屋已將焚毀；嗣后不能是指行為的內(nèi)容在行為成立時(shí)實(shí)現(xiàn)尚屬可能，只是在行為成立以后由于事實(shí)尚或法律上的原因致使不能。如上述房屋買賣合同在簽訂后房屋被焚毀。嗣后不能只能導(dǎo)致行為的解除，并不影響行為的生效；自始不能的，行為無效。

　　部分不能與全部不能

　　全部不能是指行為的內(nèi)容全部不具備實(shí)現(xiàn)的可能性；部分不能指的是行為的部分內(nèi)容不具備實(shí)現(xiàn)的可能性。全部不能的，該行為應(yīng)為無效；部分不能的，部分無效，其余可能部分應(yīng)有效，但一部分不能使行為目的不能實(shí)現(xiàn)者，應(yīng)全部無效。

　　永久不能與一時(shí)不能

　　永久不能是指行為的內(nèi)容永久不可能實(shí)現(xiàn)；一時(shí)不能是指行為的內(nèi)容暫時(shí)不可能實(shí)現(xiàn)，嗣后可能實(shí)現(xiàn)。永久不能，行為無效；一時(shí)不能，并不影響行為的生效。

　　客觀不能與主觀不能

　　客觀不能是指不能的原因與當(dāng)事人無關(guān)，如房屋因地震被損毀；主觀不能是指不能的原因存在于當(dāng)事人，客觀不能使民事行為無效或解除，主觀不能只有在相對(duì)人知其不能時(shí)，才是民事行為無效。

　　二、特別生效要件

　　在絕大多數(shù)情況下，民事法律行為只要具備一般生效要件，就能引起民事權(quán)利義務(wù)設(shè)立、變更、終止的法律效力。但是在某些特殊情況下，民事法律行為雖已成立并具備一般有效要件，但其效力仍不能發(fā)生，而必須待某種特定條件具備時(shí)才能生效。如附延緩條件的民事法律行為只有等到條件成就時(shí)才能生效。

　　特別生效要件只是針對(duì)某些特殊的民事法律行為而言。因產(chǎn)生的原因不同，這些原因可分為約定生效要件和法定生效要件。絕大部分民事法律行為的特別生效要件都是當(dāng)事人約定的，只有遺囑的特別生效要件——遺囑人死亡，才是法定的。有的學(xué)說將此類決定特定法律行為效力實(shí)現(xiàn)的特殊條件稱為“法律行為的特別有效要件”。史尚寬先生認(rèn)為，“條件期限，系依當(dāng)事人之意思以限制法律行為之效力，故非法律行為指成立要件”，附條件或附期限的行為并非以“不確定事實(shí)之發(fā)生與否而決定其是否為法律行為，而系其法律行為依附條件而成立”；另一方面，此類行為的生效條件又具有特殊性，“當(dāng)事人如不附以條件或期限，其法律行為本來之效力應(yīng)即發(fā)生，自此方面而言之，亦非法律行為效力發(fā)生之一般效力要件，故在附條件或附期限之法律行為，為其行為效力之發(fā)生須由條件之成就或期限界至”之特別生效要件。[史尚寬《中國(guó)民法總論》第425頁(yè)] 我國(guó)大陸學(xué)者中也不乏持此種看法者。[佟柔《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》第174頁(yè)] 按照這一看法，特別生效要件并非對(duì)所有的法律行為發(fā)生完全效力均具有限制意義，它僅決定著某些特定法律行為的效力實(shí)現(xiàn)，進(jìn)對(duì)此類特定行為的效力有延緩和解除的作用。

　　對(duì)于有約定特別生效要件的民事法律行為，在成立以后和特殊有效要件成就以前，即應(yīng)得到法律保護(hù)。我國(guó)的《民法通則》第57條規(guī)定：“民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除。”這一規(guī)定對(duì)一般生效要件的民事法律行為和特別生效要件的民事法律行為都適用。

　　結(jié)合合同探討《民法通則》第54條

　　《民法通則》是這樣定義民事法律行為的定義的，其54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”，將法律行為定義為合法行為，意味著法律行為的成立應(yīng)以合法為要件，這樣就用法律行為的成立取代了法律行為的生效。導(dǎo)致法律行為的成立與生效合二為一，也不存在法律行為的有效與無效的區(qū)分。

　　考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國(guó)法學(xué)家胡果所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft，由“Recht”和“Gesch?ft”組合而成，其中“Gesch?ft”是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時(shí)兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgesch?ft”譯為了“法律行為”。[張文顯著《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第129頁(yè)] 因此，法律行為原有意義含有合法性。那么，民事法律行為的成立是否以合法性為要件呢？

　　任何一項(xiàng)法律制度都要通過當(dāng)事人的法律行為和國(guó)家的法律評(píng)價(jià)來落實(shí)，這是應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對(duì)待的兩個(gè)不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國(guó)家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關(guān)系為目的的行為，應(yīng)集中體現(xiàn)當(dāng)事人的意思表示，這種意思表示是最終決定民事法律行為成立的核心要素，至于該行為本身合法與否，行為產(chǎn)生何種法律效果，是國(guó)家對(duì)其進(jìn)行的法律評(píng)價(jià)。在實(shí)際生活中，當(dāng)事人也往往不可能對(duì)一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經(jīng)實(shí)施的民事法律行為的法律后果時(shí)才有意義。所以，合法性是國(guó)家對(duì)民事法律行為的外在評(píng)價(jià)而并非民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求，不能因?yàn)橐豁?xiàng)民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認(rèn)其為民事法律行為。

　　再以合同來說明。合同本身并不是法律，它只是當(dāng)事人之間的一種合意，因此不能直接產(chǎn)生法律效力。所謂合同的法律效力，只不過是強(qiáng)調(diào)合同對(duì)當(dāng)事人的拘束性，而不是指合同能夠像法律一樣當(dāng)然產(chǎn)生法律效力。合同的成立僅僅反映的是當(dāng)事人的意志，即雙方當(dāng)事人之間就合同的主要內(nèi)容達(dá)成合意，它體現(xiàn)了合同自由原則，決定了合同的成立（也就是民事法律行為的成立），在這個(gè)階段涉及不到“合法性”，也不必用它來規(guī)范民事法律行為的成立；合同的生效反映的是國(guó)家的意志，即國(guó)家法律對(duì)已成立合同的一種法律認(rèn)可或稱價(jià)值判斷，也就是這里所說的合法性的問題，它體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)，決定了合同的生效，和合同的成立沒有任何的聯(lián)系。

　　我國(guó)的《民法通則》中，當(dāng)?shù)?2條作出：“附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效”的規(guī)定時(shí)，民事法律行為的成立與生效的區(qū)別就已經(jīng)顯現(xiàn)。生效問題突出表現(xiàn)在1995年6月頒布的《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》在對(duì)抵押合同的規(guī)定中規(guī)定中：必須辦理抵押物登記的抵押合同自登記之日起生效；自愿辦理抵押物登記的抵押合同自簽訂之日起生效；質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)或自權(quán)利憑證交付之日起生效。這里很明顯，抵押合同和質(zhì)押合同的成立和生效有著不同的要件，合同成立并不意味著同時(shí)生效，登記或質(zhì)物或權(quán)利憑證的交付成為某些合同生效的必備要件。合同法的頒布，又使合同成立與生效的概念與區(qū)別得以進(jìn)一步強(qiáng)化和明顯的界定。主要表現(xiàn)在第23條“承諾生效時(shí)合同成立”，第44條“依法成立的合同，自成立時(shí)生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)，登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，以及第45、46條規(guī)定的附生效條件或期限的合同，自條件成就或期限屆至?xí)r生效。合同法在此問題上也終于取得系統(tǒng)化和明晰化的重要突破。既然立法上也已區(qū)分了成立和生效，并將行為內(nèi)容的合法性作為判斷民事法律行為生效的要件（《民法通則》第58條），那么就沒有必要再將民事法律行為定義為“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”，自然合法性也就不應(yīng)是民事法律行為的成立要件了。

　　同時(shí)要指出的是，我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。[對(duì)民事法律行為本質(zhì)的重新思考 申衛(wèi)星 《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1995年第6期] 民事法律行為界定為合法行為，也導(dǎo)致與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識(shí)的嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，[參見張文顯主編《法的一般理論》一書的見解，遼寧大學(xué)出版社] 并不僅指合法行為。