2008年1月1日起，勞動(dòng)合同法將正式生效。這部討論中出現(xiàn)重大分歧、而在2007年6月“黑磚窯”事件后加速通過(guò)的法律，被看作是弱勢(shì)勞動(dòng)者的福音，以及消滅血汗工廠、捍衛(wèi)社會(huì)公平的利器。但南方周末記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，立法者最希望保護(hù)的人群，極有可能被排斥在這部法律的門外。

　　在此，南方周末列舉數(shù)種不被勞動(dòng)合同法保護(hù)的職業(yè)。它們中，有的是主體不適用于該法，有的雖然在法律上屬于被保護(hù)范圍，實(shí)際卻得不到保護(hù)。專家指出：與1994年通過(guò)的勞動(dòng)法相比，勞動(dòng)合同法對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)范圍縮小了。

　　1、以“黑磚窯”為代表的非法用工

　　【群體狀況】根據(jù)“黑磚窯”事件處理聯(lián)合工作組公布的數(shù)據(jù)，山西省共查出無(wú)證磚瓦窯3168戶，涉及用工8.1萬(wàn)人。其中13戶曾非法使用童工，童工最小年齡13歲。窯工們5點(diǎn)起床，午夜12點(diǎn)收工。為防止工人逃跑，監(jiān)工會(huì)在夜間鎖住工棚大門。“黑磚窯”事件發(fā)生后，勞動(dòng)保障部等九部委聯(lián)合組織了“整治非法用工”的專項(xiàng)行動(dòng)。一個(gè)月內(nèi)，在全國(guó)各地的鄉(xiāng)村小磚窯、小煤礦查出無(wú)照經(jīng)營(yíng)單位6.7萬(wàn)戶，涉及無(wú)照經(jīng)營(yíng)的非法用工143.4萬(wàn)人。

　　【不受保護(hù)原因】非法窯主非法使用童工，“資”與“勞”方均屬于非法。而勞動(dòng)合同法的調(diào)整范圍必須是合法用人單位和勞動(dòng)者。

　　【立法權(quán)威人士回應(yīng)】正因?yàn)楹诖u窯事件，勞動(dòng)合同法在最后一次審議中專門加了一條，就是第93條規(guī)定：“對(duì)不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

　　2、1500萬(wàn)保姆

　　【群體狀況】這是一個(gè)人數(shù)達(dá)1500萬(wàn)的群體，約為農(nóng)民工的1/10.

　　他們遇到的問(wèn)題包括：休假權(quán)得不到落實(shí)——重慶的一項(xiàng)調(diào)查顯示：23%的住家型家政服務(wù)員完全沒(méi)有休息日；性騷擾——“北京打工妹之家”曾針對(duì)206名服務(wù)員做過(guò)一次抽樣調(diào)查，至少10%的保姆曾被性騷擾。另外，由于缺乏政府強(qiáng)制，家政業(yè)內(nèi)商業(yè)保險(xiǎn)推廣程度不高。截至10月，北京僅有1萬(wàn)多人購(gòu)買過(guò)“用戶險(xiǎn)”，4萬(wàn)余名家政服務(wù)員購(gòu)買過(guò)意外傷害和醫(yī)療保險(xiǎn)。

　　【不受保護(hù)原因】因?yàn)楣椭鞑皇?ldquo;用人單位”，家政服務(wù)員無(wú)法得到保護(hù)。勞動(dòng)合同法規(guī)定：與勞動(dòng)者確定勞動(dòng)關(guān)系的主體必須是“用人單位”——包括企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等，個(gè)人無(wú)法充當(dāng)資方的角色。

　　【立法權(quán)威人士回應(yīng)】這事比較復(fù)雜，我們也研究了很久。保姆確實(shí)沒(méi)有納入勞動(dòng)合同法的范圍，但這并不是說(shuō)他們不受保護(hù)。如果是兩人直接商談的，那么保姆的權(quán)益是按照民法來(lái)操作、來(lái)保護(hù)的。

　　3、190萬(wàn)保險(xiǎn)推銷員

　　【群體狀況】中國(guó)現(xiàn)有190萬(wàn)保險(xiǎn)推銷員，但他們并不屬于保險(xiǎn)公司的正式員工，無(wú)權(quán)享受公司的福利和津貼，也沒(méi)有社會(huì)保險(xiǎn)。因?yàn)檎麄�(gè)壽險(xiǎn)行業(yè)的人事制度是“代理制”，而非雇員制——絕大多數(shù)壽險(xiǎn)營(yíng)銷員不是公司職員，他們只是一頭聯(lián)系著保險(xiǎn)公司，一頭聯(lián)系著被保險(xiǎn)人的“中介”。

　　【不受保護(hù)原因】嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，推銷員與保險(xiǎn)公司的關(guān)系是符合勞動(dòng)關(guān)系的定義的——勞動(dòng)者與用人單位之間存在的，以勞動(dòng)給付為目的的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但在保險(xiǎn)推銷行業(yè)，行業(yè)規(guī)則強(qiáng)硬于法律條文。一位律師無(wú)奈地表示：“在目前的情況下，即使保險(xiǎn)推銷員為此打官司也是很難打贏的。這是行業(yè)明規(guī)則。”

　　【立法權(quán)威人士回應(yīng)】以前法院有過(guò)判例，說(shuō)保險(xiǎn)推銷員和保險(xiǎn)公司之間沒(méi)有勞動(dòng)合同，所以不存在勞動(dòng)關(guān)系。但我們立法部門認(rèn)為，只要保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員拿了提成，他就與保險(xiǎn)公司形成了勞動(dòng)關(guān)系。至少我們?cè)诹⒎ㄑ芯繒r(shí)，是把他們給納入進(jìn)來(lái)了。

　　4、以央視為典型的編外用工

　　【群體狀況】2007年夏，一場(chǎng)“大清退”在中央電視臺(tái)展開。與之相伴的是各種繪聲繪色的傳言，有人說(shuō)清退1800人，有人說(shuō)多達(dá)4000人。

　　1990年代初，央視只有3個(gè)頻道，事業(yè)編制是兩千多人；現(xiàn)在已有18個(gè)頻道，事業(yè)編制卻沒(méi)有明顯增長(zhǎng)。這促使央視進(jìn)行編制外用工的嘗試——2003年，央視通過(guò)勞務(wù)派遣的方式解決編外人員的身份問(wèn)題。除了臺(tái)里有編制（即“臺(tái)聘”）的職工，其他人全部跟中視匯才公司簽約，然后派遣到電視臺(tái)工作，成為“企聘”人員。已有至少五千人簽訂了“企聘”合同，是“臺(tái)聘”的兩倍多。這也使得央視成為中國(guó)最大的實(shí)行勞務(wù)派遣制度的事業(yè)單位。

　　除去“臺(tái)聘”和“企聘”，有些欄目還私自招了一些未簽合同的人員，這被稱為“欄目聘”。他們的身份等同于“臨時(shí)工”，得到的是勞務(wù)費(fèi)。

　　【不受保護(hù)原因】勞動(dòng)合同法頒布后，相當(dāng)數(shù)量的大型企事業(yè)單位可能會(huì)選擇勞務(wù)派遣公司解決用工問(wèn)題。這種模式對(duì)于勞動(dòng)者存在風(fēng)險(xiǎn)——比如單位如果不想用某位員工，他不需要解聘他，而只需將其打回勞務(wù)派遣公司。派遣公司可以承諾再幫他找一個(gè)新單位，但是也許這兩個(gè)單位的差距是國(guó)家電視臺(tái)和某縣電視臺(tái)的差別。“如果是一位著名的主持人，他會(huì)去嗎？”一位專家稱。

　　至于“欄目聘”的人員，與黑磚窯的非法用工等同，不受勞動(dòng)合同法保護(hù)。

　　【立法權(quán)威人士回應(yīng)】勞務(wù)派遣如果違反當(dāng)事人自愿原則，這就具有脅迫性。如果引起爭(zhēng)議的話，法院是不支持用人單位的。勞動(dòng)合同法中規(guī)定勞務(wù)派遣針對(duì)的是臨時(shí)性、輔助性、替代性的勞動(dòng)崗位，但現(xiàn)在事實(shí)不是這樣，這個(gè)漏洞我們肯定要堵，我們正在加緊做。

　　5、自由職業(yè)者

　　【群體狀況】“北漂”一族是自由職業(yè)者中的典型形象——懷抱著滿腔理想，到北京打拼闖世界。他們中多數(shù)人從事演藝、設(shè)計(jì)、撰稿等工作，為劇組或媒體提供短期服務(wù)，或從事以任務(wù)量計(jì)算的工作。一旦出現(xiàn)職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)——比如記者被打或交通意外，用人單位往往以此人并非我單位員工為由，推托責(zé)任。

　　勞動(dòng)保障部2006年的一項(xiàng)調(diào)查顯示：目前全國(guó)城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員已達(dá)到5000萬(wàn)人。

　　【不受保護(hù)原因】勞動(dòng)合同法強(qiáng)制要求企業(yè)必須與員工簽訂書面的勞動(dòng)合同，并從三方面進(jìn)行了約束：一、企業(yè)必須從用工之日起一個(gè)月之內(nèi)與員工簽訂書面的勞動(dòng)合同，合同的形式必須是書面的。二、如果一個(gè)月之后仍然沒(méi)有簽訂的話，應(yīng)當(dāng)向員工發(fā)放雙倍的工資。三、如果超過(guò)一年仍然沒(méi)有簽訂書面的勞動(dòng)合同，則法律直接視為雙方之間存在無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，而且企業(yè)仍然應(yīng)當(dāng)向員工支付雙倍的工資。

　　但是專家認(rèn)為，這在現(xiàn)實(shí)操作中很難實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樽杂陕殬I(yè)者與用人單位相比，往往勢(shì)單力薄無(wú)法抗衡，遇到意外，大多只能自認(rèn)倒霉。

　　【立法權(quán)威人士回應(yīng)】自由職業(yè)者既要承擔(dān)自己作為勞動(dòng)者的責(zé)任，也要承擔(dān)作為自己雇自己的雇主的責(zé)任，比如去買各種保險(xiǎn)。但如果說(shuō)自由職業(yè)者與另一個(gè)人合作，那這就是典型的合同關(guān)系，受合同法管理。所以說(shuō)，并不是因?yàn)閯趧?dòng)合同法不保護(hù)，而是因?yàn)檫@形成的不是勞動(dòng)合同關(guān)系，而完全是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系、民事合同關(guān)系。