建設(shè)工程合同的訂立

　　一、施工合同訂立的特殊性

　　二、涉及施工合同訂立的爭議的解決

　　2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》自2005年1月1日起施行。該《解釋》對施工合同產(chǎn)生的特殊糾紛作出了具體的規(guī)定。

　?。ㄒ唬o效合同引發(fā)的爭議

　　1．無效合同的主要類型

　　《解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法52條第（5）項的規(guī)定，認定無效：

　?。?）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

　?。?）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　　（3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。“

　　2．對此類無效合同的處理

　　在實際工作中經(jīng)常出現(xiàn)屬于上述情形但是卻已經(jīng)完工建設(shè)項目。在這種情況下；如果承包商向建設(shè)單位提出支付工程款的要求，建設(shè)單位經(jīng)常會以所簽訂的合同屬于無效合同為由而拒絕支付。

　　《解釋》第4條同時還作出了如下規(guī)定：

　　“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”

　　針對這種情況，《解釋》作出了如下規(guī)定：

　　（1）建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

　?。?）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

　　2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

　　因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。

　　3．情況類似但不屬于無效的情形

　　《解釋》同時規(guī)定了不予支持的無效請求：

　?。?）竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的

　　由于企業(yè)的資質(zhì)并不是一成不變的，有的時候可能會出現(xiàn)下面的情形：承包商在超越資質(zhì)承攬工程后取得了相應(yīng)的資質(zhì)。對于這種情況，需要區(qū)分其資質(zhì)取得的時間來分別予以處理。如果該資質(zhì)是在工程竣工后取得，則該承包合同依然按照上面的無效合同處理。如果該資質(zhì)是在竣工前取得，《解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”

　　（2）承攬全部勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)分包合同

　　勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。其簽訂的分包合同即是勞務(wù)分包合同。

　　勞務(wù)分包的分包單位僅僅提供勞務(wù)作業(yè)，不涉及工程建設(shè)的技術(shù)問題。因此，我國建設(shè)法律法規(guī)并沒有限制勞務(wù)作業(yè)的分包入承攬全部建設(shè)工程的勞務(wù)作業(yè)。因此，《解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”

　　[重點解析]

　　1．對此類無效合同的處理必須掌握。

　　2．《解釋》規(guī)定的不予支持的無效請求的兩種情形必須掌握。

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