2015年一級建造師知識點：合同的擔(dān)保

一、擔(dān)保的涵義

合同的擔(dān)保是指合同當(dāng)事人一方或第三方以確保合同能夠切實履行為目的，應(yīng)另一方要求而采取的保證措施

二、擔(dān)保的種類

1.保證

2.抵押

3.質(zhì)押

4.留置

5.定金

三、保證

1.保證的概念

（1）保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

（2）保證人只能是第三人，而不能是債務(wù)人。

（3）保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

2.保證的范圍

保證的范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

如對保證的范圍無約定或約定不明確的，保證人應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

3.保證人的資格條件

（1）具有代為清償債務(wù)能力的法人、其它組織或公民

（2）下列單位不可作保證人

1）國家機關(guān)，使用外國政府或國際組織貸款的除外；

2）學(xué)校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體；

3）企業(yè)法人的分支機構(gòu)與職能部門。分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的除外。

4.保證方式

（1）一般保證

首先由債務(wù)人清償債務(wù)；

債務(wù)人不能清償債務(wù)的，才由保證人代為清償。

（2）連帶保證（無約定或約定不明確的也采用）

保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

5.保證期間

（1）保證期間是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，可由合同約定。

（2）一般保證

一般保證為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

在保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或仲裁，保證人免除保證責(zé)任。

債權(quán)人提起訴訟或仲裁的，適用訴訟時效中斷。

（3）連帶責(zé)任保證

債權(quán)人有權(quán)自債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，未要求的保證人免除保證責(zé)任。

（4）保證期間內(nèi)的合同變更

1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，保證人在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

2）債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

3）債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

四、定金

1.定金的概念與性質(zhì)

（1）概念

1）定金是指合同當(dāng)事人一方以保證債務(wù)履行為目的，于合同成立時或未履行前，預(yù)先給付對方一定數(shù)額金錢的擔(dān)保方式。

2）履約后，定金應(yīng)抵作價款或收回。

3）給付定金一方不履約，無權(quán)要求返還定金。

4）收受定金一方不履約，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

（2）性質(zhì)

1）證明性質(zhì)－證明合同成立。

2）預(yù)先給付的性質(zhì)。

3）擔(dān)保性質(zhì)。

2.定金與違約金的區(qū)別

（1）定金須于合同履行前交付，而違約金只能在發(fā)生違約行為后交付。

（2）定金有證約和預(yù)先給付的作用，而違約金沒有。

（3）定金主要起擔(dān)保作用，違約金主要是違反合同的民事責(zé)任形式。

（4）定金一般是約定的，而違約金可以是約定的，也可以是法定的。

3.定金與預(yù)付款的相同與區(qū)別

（1）相同

都是在合同履行前一方當(dāng)事人預(yù)先給付對方的一定數(shù)額的金錢，都具有預(yù)先給付的性質(zhì)。

在合同履行后，都可以抵作價款。

（2）區(qū)別

1）定金是合同的擔(dān)保方式，而預(yù)付款主要作用是為對方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。

2）交付定金的協(xié)議是從事同，而交付預(yù)付款的協(xié)議一般為合同內(nèi)容的一部分。

3）定金只有在交付后才能成立，而交付預(yù)付款的協(xié)議只要雙方意思表示一致即可成立。

4）預(yù)付款交付后當(dāng)事人不履行合同的，不發(fā)生喪失預(yù)付款或雙倍返還預(yù)付款的效力。

4.定金的生效條件

（1）主合同有效。

（2）發(fā)生交付定金的行為。

（3）定金的比例符合法律規(guī)定，不得超過主合同標(biāo)的的20%。

5.各種擔(dān)保方式的特點

（1）保證

（2）抵押

抵押是以抵押人提供的抵押物作為擔(dān)保的，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。

（3）質(zhì)押

質(zhì)押也是以出質(zhì)人所提供的質(zhì)物作為擔(dān)保的，債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)?，可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價，也可以依法拍賣、變賣質(zhì)物。

（4）留置

留置是以留置權(quán)人業(yè)已占有的留置物，即債務(wù)人的動產(chǎn)作為擔(dān)保的，債權(quán)人留置財產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置債務(wù)人財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定兩個月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。

（5）定金

定金是以債務(wù)人提交給債權(quán)人的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的。