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建設(shè)合同行使法定抵押權(quán)的條件

建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

依前述合同法第286條及司法解釋的規(guī)定，承包人行使法定抵押權(quán)有如下條件：

1、需是以工程為合同完成物的建設(shè)工程合同。

前已述及，廣義上的建設(shè)工程合同，包括建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程勘察合同，其中設(shè)計(jì)合同與勘察合同的完成物僅為設(shè)計(jì)成果與勘察成果，并不是工程本身，不屬第286條規(guī)定的“工程”范疇，因此只有建設(shè)工程施工合同的承包人才可行使這一權(quán)利。當(dāng)然，如是建設(shè)工程總承包合同，只要其中包括了工程施工的內(nèi)容，合同的履行可得出“工程”這一財(cái)產(chǎn)，則總承包人當(dāng)可行使該權(quán)利，而承包人行使該權(quán)利時(shí)求償?shù)膬?nèi)容自可包括總承包合同中設(shè)計(jì)部分與勘察部分的債權(quán)。

2、需工程屬可折價(jià)、拍賣的性質(zhì)有學(xué)者主張不可折價(jià)、拍賣的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物，前者如國家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設(shè)施，后者如公共道路、橋梁、機(jī)場、港口、公共圖書館、公共博物館等。公有物與公用物是否均屬法律上的禁止流通物頗值討論。前述列舉的幾種物均是從其規(guī)劃功能的角度考慮，但建設(shè)工程作為不動(dòng)產(chǎn)，其使用權(quán)與所有權(quán)是可以分離的，公有物與公用物并非均屬禁止流通物，只能解釋為部分屬禁止流通物，而大部分事實(shí)上屬限制流通物，即其流通以不能影響其使用功能為前提?；旧?，可依法進(jìn)入市場并可帶來收益的公有物與公用物如機(jī)場、道路、公共圖書館等均可在不影響其使用功能的情況下進(jìn)行所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，即便是國家機(jī)關(guān)辦公用房，只要其在功能上具有市場價(jià)值，也屬可折價(jià)或拍賣之列。只有依照法律規(guī)定或依其性質(zhì)不能產(chǎn)生收益的公有物與公用物才不可折價(jià)、拍賣，如城市公共綠化、市政工程等。

除了前述不可折價(jià)或拍賣的部分公有物與公用物外，在性質(zhì)上不能折價(jià)或拍賣的還包括單獨(dú)的設(shè)備安裝或裝修裝飾工程。如與發(fā)包人單獨(dú)簽訂有施工合同的空調(diào)、電梯、玻璃幕墻等專業(yè)工程承包人或室內(nèi)裝飾裝修工程承包人等，在工程完成后，如發(fā)包人違約，該承包人應(yīng)不能對該部分工程行使法定抵押權(quán)，因其承包的工程在性質(zhì)上與主體工程已不可分割，如允許承包人將該部分工程單獨(dú)拍賣，一來在經(jīng)濟(jì)上極其不利益，二來也可能損害其他權(quán)利人的利益。但對總承包人而言，或前述專業(yè)施工合同的承包人與主體工程的承包人共同行使法定抵押權(quán)，則不受此限，因?yàn)樵诖饲闆r下，就該部分工程進(jìn)行折價(jià)或拍賣并優(yōu)先受償在法律上和經(jīng)濟(jì)上均可行。

3、承包人需履行催告義務(wù)對發(fā)包人未依約履行支付價(jià)款義務(wù)的行為，承包人并不能徑行行使法定抵押權(quán)，應(yīng)在進(jìn)行催告并給予發(fā)包人合理履行期限之后才能行使該權(quán)利。催告的方式不限，合理期限應(yīng)根據(jù)合同的具體情況進(jìn)行判斷。這一規(guī)定與合同法第94條關(guān)于因一方逾期履約另一方單方解除合同前需進(jìn)行催告并給予對方合理履行期限的規(guī)定同出一轍。由于承包人行使法定抵押權(quán)對發(fā)包人影響巨大，應(yīng)對此設(shè)定一些程序性條件，允許發(fā)包人對此進(jìn)行補(bǔ)救。

4、建筑工程是否竣工不應(yīng)影響承包人法定抵押權(quán)的行使有學(xué)者認(rèn)為承包人法定抵押權(quán)的成立應(yīng)以建設(shè)工程竣工為條件，工程未竣工，則無法定抵押權(quán)。從權(quán)利義務(wù)平衡的角度來說，理應(yīng)對承包人行使法定抵押權(quán)施加一定的限制。由于建設(shè)工程合同的價(jià)款多為分期支付，如發(fā)包人在工期中的任一期付款遲延都可令承包人行使法定抵押權(quán)，對發(fā)包人過于不利。再者，未竣工工程的變現(xiàn)能力低，如因該條規(guī)定出現(xiàn)大量的在建工程進(jìn)入市場流通的情況，對社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展將極為不利。但是，在建工程雖然變現(xiàn)能力低，卻并非不可變現(xiàn)，因此在建工程在性質(zhì)上不屬不宜折價(jià)、拍賣的工程，在操作層面上應(yīng)無障礙。從法律政策來看，立法設(shè)定法定抵押權(quán)的目的在于優(yōu)先保障承包人的債權(quán)尤其是其中的勞動(dòng)者工資，而工程是否竣工并不會(huì)影響承包人債權(quán)的性質(zhì)與效力，如由于發(fā)包人違約導(dǎo)致工程無法竣工而令承包人喪失法定抵押權(quán)，則該條的立法目的將無法實(shí)現(xiàn)。最高人民法院的司法解釋對此問題作了折衷的規(guī)定。解釋規(guī)定承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的六個(gè)月期限自工程竣工或合同約定的竣工日期起算。從文義上解釋可知，無論工程是否竣工，承包人均可行使法定抵押權(quán)，但其應(yīng)在工程竣工后或合同約定的竣工日期后才能行使該權(quán)利。問題在于，如在建設(shè)工程合同履行期間，發(fā)包人明確表示或以其行為表示將不再履行合同，或出現(xiàn)合同法第68條規(guī)定的對方當(dāng)事人可中止履行的情形，依該司法解釋，此時(shí)承包人不能行使法定抵押權(quán)。但如此理解似對承包人過于苛刻，不符立法本意。此外，在合同履行期間發(fā)包人破產(chǎn)，承包人是否可以法定抵押權(quán)對抗發(fā)包人的其他債權(quán)人，也是一個(gè)問題。對此下文將要論及。

如前所述，法定抵押權(quán)的行使不以工程是否竣工為條件，同理，工程是否交付使用也不應(yīng)影響法定抵押權(quán)的行使。建設(shè)工程合同的特點(diǎn)之一在于承包人基于合同約定占有施工場地及工程本身，這也是傳統(tǒng)上將其歸入承攬合同的原因，因此，對發(fā)包人不支付工程價(jià)款的行為，承包人通?？尚惺沟目罐q權(quán)就是拒不將工程交付予發(fā)包人。故在通常情況下，承包人行使法定抵押權(quán)時(shí)其對工程是處于占有狀態(tài)，但合同法第286條及司法解釋并未規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)應(yīng)以占有建設(shè)工程為前提，因此依法不能將該條作此擴(kuò)大解釋。但是，由于法定抵押權(quán)不以登記為前提，該權(quán)利狀態(tài)缺乏有效且便利的公示手段，如工程已交付予發(fā)包人，在發(fā)包人為處分的情況下，相對人將因法定抵押權(quán)的不確定而在法律上處于相對不利的地位，且承包人法定抵押權(quán)的范圍界定也將存在一定難度。建設(shè)工程合同履行期通常較長，價(jià)款的支付也以分期支付為主，因此在工程移交后發(fā)包人通常仍有部分價(jià)款未予支付，如承包人在此情況下可不受限制地行使法定抵押權(quán)，將會(huì)使發(fā)包人及其他債權(quán)人的權(quán)利處于極不確定的狀態(tài)。依筆者理解，司法解釋規(guī)定承包人行使該權(quán)利的期限為六個(gè)月，其立意便是對承包人行使該權(quán)利施以一定限制，以保護(hù)發(fā)包人及其他權(quán)利人。