國際工程管理實踐表明，工程施工中的很多索賠和爭議與設(shè)計問題有關(guān)。究其原因，一是因為不同的承包方式和合同類型中存在不同的設(shè)計責(zé)任分配方法，二是因為在工程執(zhí)行過程中出現(xiàn)與設(shè)計有關(guān)的問題時，在誰對設(shè)計負(fù)責(zé)或誰對設(shè)計所引起的后果負(fù)責(zé)方面容易存在分歧。

　　筆者根據(jù)工作實踐，對國際工程施工中與設(shè)計相關(guān)、容易產(chǎn)生索賠和爭議的幾個典型問題，進(jìn)行了歸納和總結(jié)，對設(shè)計單位、承包商、監(jiān)理工程師和業(yè)主正確認(rèn)識各自的責(zé)任和義務(wù)，預(yù)防和避免爭議，做好工程設(shè)計和工程管理提供參考。

　　設(shè)計責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

　　設(shè)計責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是設(shè)計方應(yīng)使用合理技術(shù)，以應(yīng)有的精心和努力進(jìn)行設(shè)計。Nael G.Bunni在《FIDIC合同》一書中將咨詢工程師這一合理謹(jǐn)慎的設(shè)計義務(wù)稱為“照管責(zé)任”（responsibility of care）。在普通法環(huán)境下，咨詢工程師沒有履行這一責(zé)任稱為失職，業(yè)主可通過民事訴訟（第三方訴訟）來尋求賠償。

　　國際上許多標(biāo)準(zhǔn)合同都要求咨詢工程師應(yīng)以應(yīng)有的精心和謹(jǐn)慎來履行其義務(wù)。如果沒有這么做而導(dǎo)致了設(shè)計錯誤，則業(yè)主代表要承擔(dān)責(zé)任。

　　如FIDIC施工合同將工程師的設(shè)計不當(dāng)可能造成的損失或損壞列為業(yè)主的風(fēng)險，承包商可以向業(yè)主索賠修補這些損失或損壞的費用。

　　設(shè)計的適用性責(zé)任

　　設(shè)計的適用性責(zé)任的含義是設(shè)計要達(dá)到預(yù)期的功能和目的，如果沒有達(dá)到，做出保證的一方，不論其是否有過錯或設(shè)計師是否在設(shè)計過程中使用了合理的技術(shù)、盡到合理謹(jǐn)慎的義務(wù)，都必須就此負(fù)責(zé)。與設(shè)計責(zé)任相比，設(shè)計適用性責(zé)任規(guī)定了更為嚴(yán)格的義務(wù)和要求。由于適用性是很難保證的，因此不論是設(shè)計方還是承包商購買的設(shè)計責(zé)任保險一般都排除“適用性”責(zé)任，很少會有設(shè)計單位同意適用性條款。如迫不得已一定要接受適用性條款，則應(yīng)當(dāng)盡可能對預(yù)期目的或預(yù)期功能做出準(zhǔn)確定義，使承包商的風(fēng)險降到最低。

　　在FIDIC施工合同中沒有明確規(guī)定或隱含適用性條款。這一點可以從考伯特在《FIDIC法律指南》一書中對合同7.2款的評注看出，他指出：“承包商根據(jù)合同第7.2款所承擔(dān)的（部分工程）設(shè)計責(zé)任，僅限于以應(yīng)有的精心和努力進(jìn)行設(shè)計。通常對承包商責(zé)任的理解應(yīng)不超出這一范圍。若某一部分的設(shè)計失敗，但承包商能夠證明他已克盡精心和努力之職，比如，已采用了第一流的設(shè)計技術(shù)和規(guī)范，他就不應(yīng)對設(shè)計失敗承擔(dān)責(zé)任。保持在這一水平上的責(zé)任和工程師在其雇傭條件中所承擔(dān)的正常責(zé)任是一致的。如果承包商承擔(dān)的設(shè)計責(zé)任比工程師更為重大，那是悖于情理的”。

　　承包商是否承擔(dān)設(shè)計錯誤的責(zé)任

　　承包商是否對工程師的設(shè)計錯誤承擔(dān)一定責(zé)任？

　　在合同中沒有條款規(guī)定，一般認(rèn)為承包商對設(shè)計錯誤不承擔(dān)責(zé)任。如FIDIC施工合同第8.2款明確規(guī)定，承包商對不是由他編制的永久工程的設(shè)計或規(guī)范或者臨時工程的設(shè)計或規(guī)范不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。第20.4款規(guī)定，如果設(shè)計不是由承包商提供或由承包商負(fù)責(zé)的，則業(yè)主對工程設(shè)計不當(dāng)造成的損失或損壞負(fù)責(zé)。

　　如果業(yè)主指定分包商的設(shè)計存在缺陷，同時主合同中有明確規(guī)定，那么承包商將對分包工程中的設(shè)計錯誤負(fù)責(zé)。如果沒有明確的規(guī)定，那業(yè)主就需要明確主合同隱含了承包商的這一義務(wù)。為保護業(yè)主的利益不因指定分包設(shè)計錯誤而受損失，明智的業(yè)主會要求分包商提供一份設(shè)計擔(dān)保。

　　承包商通知工程師設(shè)計缺陷的責(zé)任

　　建筑師/工程師的設(shè)計存有缺陷，如果合同中明確規(guī)定承包商對設(shè)計不承擔(dān)責(zé)任，那么他沒有義務(wù)對設(shè)計錯誤作出通知。

　　在沒有明確規(guī)定時（如FIDIC施工合同），承包商可能會有隱含的義務(wù)去通知業(yè)主。如果設(shè)計錯誤明顯，而承包商存心不去通知建筑師和工程師，那就會產(chǎn)生責(zé)任問題了。在國外一個案例中，加拿大高等法院認(rèn)定，在雇主雇傭?qū)�業(yè)人員作出設(shè)計但未保留該專業(yè)人員進(jìn)行工程監(jiān)理的情況下，承包商明明發(fā)現(xiàn)設(shè)計缺陷，但未能警告雇主從而造成不良后果，承包商應(yīng)因此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　考伯特在《FIDIC法律指南》中指出，關(guān)于警告這一原則性義務(wù)在英國法庭上尚未明確確立。但一個官方的仲裁員曾在某案中表明這樣一種觀點：當(dāng)承包商發(fā)現(xiàn)提供給他的設(shè)計中存在缺陷時，他有隱含的責(zé)任向雇主警告這一缺陷。在另一案中，法庭認(rèn)定只有當(dāng)承包商自愿地設(shè)想他負(fù)有這一警告責(zé)任時，這種責(zé)任才存在。

　　分擔(dān)設(shè)計

　　在國際工程施工中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的情況，即有些主要的設(shè)計要素在合同開始前尚沒有定下來，合同執(zhí)行階段承包商認(rèn)為后來的設(shè)計圖紙構(gòu)成了變更，造成了延誤，從而提出索賠以至爭議的情況。

　　為轉(zhuǎn)移業(yè)主承擔(dān)的永久工程設(shè)計風(fēng)險，在合同中讓承包商分擔(dān)一定的設(shè)計責(zé)任是有必要的。業(yè)主只需要給出必要的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，詳細(xì)的設(shè)計由承包商來完成。這樣既可讓承包商承擔(dān)設(shè)計風(fēng)險，又可以通過設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到控制設(shè)計的目的。

　　在設(shè)計要求與承包商的施工方法和設(shè)備有很大關(guān)系時，由承包商承擔(dān)設(shè)計責(zé)任更為合理。業(yè)主畢竟只想得到達(dá)到預(yù)期功能和期限要求的完工工程。只要各施工部分和最終產(chǎn)品能夠滿足規(guī)范要求，業(yè)主應(yīng)該讓承包商來完成這項工作。

　　業(yè)主要求和承包商設(shè)計的沖突問題

　　如合同中規(guī)定“由承包商設(shè)計”或“由承包商設(shè)計和施工”，但實際施工中會出現(xiàn)業(yè)主的要求和承包商的設(shè)計不一致的情況，產(chǎn)生沖突時自然會有哪一個優(yōu)先的問題。

　　ICE條款明確規(guī)定業(yè)主的要求優(yōu)先于承包商的方案。FIDIC施工合同、JCT合同對可能產(chǎn)生的業(yè)主要求和承包商的提議不一致的情況沒有說明，也未對沖突情況下哪一個優(yōu)先進(jìn)行規(guī)定。從實踐情況來看，法庭可能會支持后者優(yōu)先，因而會產(chǎn)生一個費用補償問題。

　　在某國際工程中（采用FIDIC施工合同），出現(xiàn)了支洞封堵費用補償?shù)臓幾h問題。該工程施工合同規(guī)定：“臨時支洞的襯砌措施由承包商決定。隧洞附近支洞的混凝土封堵是一個永久施工，在承包商提交了封堵方案并得到工程師許可后即可以實施”。承包商提出了鋼筋混凝土薄墻方案，封堵砼水平厚度45cm，配置Ф22＠250×250mm鋼筋網(wǎng)，上下端設(shè)置Ф32＠1.0m的錨定鋼筋錨桿。承包商認(rèn)為，工程師指令實施4.92m厚的封堵方案構(gòu)成了變更，應(yīng)重新評估并予以支付。工程師認(rèn)為，混凝土堵頭的作用是保護與支洞交叉處的主洞永久襯砌，避免周圍巖石變形，因為支洞未進(jìn)行全斷面襯砌，主、支洞交叉處支洞封堵又屬永久工程，承包商設(shè)計封堵厚度太薄，應(yīng)不小于隧洞直徑（4.92m）。根據(jù)工程師的意見，承包商又提出了一個大體積素混凝土加厚封堵方案，厚度4.92m，得到了工程師的批準(zhǔn)。但承包商隨后提出了索賠以至爭議。

　　該爭議經(jīng)爭議審議委員會審理后認(rèn)為，由于工程師的過度設(shè)計要求，承包商承擔(dān)了不必要的額外費用，所以業(yè)主應(yīng)該對承包商的最初設(shè)計與工程師最終采納的設(shè)計之間的費用差額進(jìn)行支付。

　　從這個爭議得到的教訓(xùn)是，設(shè)計方在批準(zhǔn)承包商的設(shè)計時，應(yīng)注意設(shè)計的經(jīng)濟性，避免產(chǎn)生索賠問題。在本工程中，設(shè)計方提出1倍洞徑似乎是中國水工隧洞設(shè)計規(guī)范中的一般原則要求。但在考慮設(shè)計的一般原則時，是否忽視了工程的具體情況呢？設(shè)計單位應(yīng)從這個案例中獲得一些經(jīng)驗教訓(xùn)。

　　工程師對承包商設(shè)計的批準(zhǔn)

　　對承包商設(shè)計的部分永久工程，如果工程師批準(zhǔn)后發(fā)現(xiàn)設(shè)計錯誤，工程師要承擔(dān)責(zé)任嗎？這一點，要根據(jù)合同條款來確定。

　　如FIDIC施工合同第8.2款規(guī)定，凡是合同中明確規(guī)定由承包商設(shè)計的部分永久工程，盡管有工程師的所有批準(zhǔn)，承包商仍應(yīng)對該部分工程負(fù)全部責(zé)任。

　　在設(shè)計施工總承包類型的合同中，如建筑師/工程師以業(yè)主代表身份行事，當(dāng)他批準(zhǔn)了承包商的圖紙，事后又發(fā)現(xiàn)了設(shè)計錯誤，這種情況下，他也許要承擔(dān)責(zé)任。

　　引入新產(chǎn)品

　　應(yīng)該允許設(shè)計單位在設(shè)計中采用新技術(shù)、新方法、新工藝和新材料。但工程師或建筑師若在其設(shè)計中引入新產(chǎn)品，從開始就應(yīng)讓業(yè)主知道，否則，業(yè)主會因新產(chǎn)品的失敗讓工程師承擔(dān)疏忽的責(zé)任。