值得重視的立法傾向

　　據(jù)了解，正在修訂的《建筑法》在其征求意見稿第三十一條也沿用了一律“以備案合同為準(zhǔn)”的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這種不加區(qū)分的強(qiáng)制性規(guī)定，在今后的司法實(shí)踐中可能會出現(xiàn)很多問題。

　　首先，由于在直接發(fā)包和議標(biāo)方式下，雙方另行簽訂補(bǔ)充合同并不侵害公共利益或第三人利益，因此《建筑法》應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人意思自治。如果國家公權(quán)力在這個(gè)問題上過分干預(yù)私權(quán)，不但違背了私法自治和契約自由原則，也與我國《合同法》的規(guī)定相沖突。

　　第二，以直接發(fā)包和議標(biāo)方式發(fā)包的工程的備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。如果變行政登記為審批，則與我國日益國際化、全球化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向下的法律制度不符。國外也僅是對涉及公共利益或者政府采購的，政府通過規(guī)定必須招投標(biāo)等方式進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管，而對于私人投資不涉及公共利益的，政府監(jiān)管相當(dāng)寬松。如果，我國對可以直接發(fā)包和議標(biāo)的工程也要以“備案合同”為準(zhǔn)，實(shí)際上變行政登記行為為行政審批行為，而行政審批恰恰是我國整個(gè)法律制度中公開性最低、最缺乏透明度的一環(huán)。如此，則必然增加了國際資本進(jìn)入我國市場的信息成本和法律制度成本，不利于與國際接軌，也不利于提升我國國際形象。

　　第三，雖然《建筑法（修訂征求意見稿）》第三十一條第一款規(guī)定了“合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應(yīng)自合同變更后15個(gè)工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機(jī)關(guān)備案”，看似對上述問題提供了一定的解決方案，但實(shí)則不然。因?yàn)?，在直接發(fā)包、議標(biāo)情形下，這一規(guī)定依然沒有解決以下問題：備案是行政登記或是行政審批，或者說是形式審查還是實(shí)質(zhì)審查？重大變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？同時(shí)，變更備案也缺乏操作性的細(xì)則。

　　立法意見

　　建議《建筑法》應(yīng)作相應(yīng)修改，“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程合同簽訂的30日內(nèi)，送工程所在地建設(shè)行政主管部門備案。合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應(yīng)自合同變更后15個(gè)工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機(jī)關(guān)備案，具體備案細(xì)則由國務(wù)院指定。合同發(fā)生糾紛的，以備案合同為準(zhǔn)；通過招投標(biāo)方式訂立的，以備案合同為準(zhǔn)；直接發(fā)包的，以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)；是否備案不影響合同效力。”

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