一、施工合同訂立的特殊性

　　1．招標(biāo)公告（或投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)）是要約邀請(qǐng)

　　2．投標(biāo)文件是要約

　　3．中標(biāo)通知書(shū)是承諾

　　二、涉及施工合同訂立的爭(zhēng)議的解決

　　（一）無(wú)效合同引發(fā)的爭(zhēng)議

　　1．無(wú)效合同的主要類(lèi)型

　　《解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之．應(yīng)根據(jù)合同法52條第（5）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

　?。?）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

　　（2）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　?。?）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。“

　　2．對(duì)此類(lèi)無(wú)效合同的處理

　　針對(duì)這種情況，《解釋》作出了如下規(guī)定：

　?。?）建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

　?。?）建工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，予以支持；

　　2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程款的，不予以支持.

　　3．情況類(lèi)似但不屬于無(wú)效的情形

　　《解釋》同時(shí)規(guī)定了不予支持的無(wú)效請(qǐng)求：

　　（1）竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的

　　《解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。”

　?。?）承攬全部勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)分包合同

　　勞務(wù)分包的分包單位僅僅提供勞務(wù)作業(yè)，因此．我國(guó)建設(shè)法律法規(guī)并沒(méi)有限制勞務(wù)作業(yè)的分包人承攬全部建設(shè)工程的勞務(wù)作業(yè)。因此，《解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。”

　　（二）建設(shè)工程墊資利息問(wèn)題

　　根據(jù)我國(guó)建設(shè)工程施工合同（示范文本）第24款的規(guī)定“實(shí)行工程預(yù)付款的，雙方應(yīng)當(dāng)在專(zhuān)用條款內(nèi)約定發(fā)包人向承包人預(yù)付工程款的時(shí)間和數(shù)額，開(kāi)工后按約定的時(shí)間和比例逐次扣回。預(yù)付時(shí)間應(yīng)不遲于約定的開(kāi)工日期前7天。發(fā)包人不按約定預(yù)付，承包人在約定預(yù)付時(shí)間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預(yù)付，承包人可在發(fā)出通知后7天停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的貸款利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。”以

　　3．對(duì)墊資的處理

　　對(duì)于因墊資問(wèn)題產(chǎn)生的糾紛《解釋》作出了明確規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。

　　當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。

　　當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。