2017二建施工管理知識:指定分包有什么法律后果
指定分包的情形和傳統(tǒng)意義的違法分包存在不同之處,它雖然違反法規(guī),但仍屬于有效的法律行為。指定分包的法律后果主要有以下幾個方面:
1、指定分包合同依然有效
指定分包雖然違反相關強制性規(guī)定,但是其并非無效約定,并不會直接導致分包合同無效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條合同無效情形第五款的規(guī)定,只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定才能認定為無效合同?!督忉尅返谑l只是對指定分包情形下的質量缺陷責任承擔做出規(guī)定,也明確規(guī)定了指定分包的發(fā)包人和承包人應承擔過錯責任,即指定分包合同依然有效。筆者也注意到《浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿)》中,也并沒有規(guī)定指定分包合同屬于無效合同。
2、指定分包人結算工程價款應遵從合同相對性原則
簡言之,指定分包人應和簽訂合同的總承包人遵守合同約定結算工程價款?!督忉尅返谑l情形的指定分包情況下,指定分包人與總承包人簽訂分包合同,因此發(fā)包人直接支付工程款給指定分包人既無法律規(guī)定也無合同約定,是沒有法律依據(jù)的。在這種情況下,發(fā)包人未經(jīng)總承包人同意直接支付工程款給指定分包人,并不能免除發(fā)包人對總承包人所負的債務。雖然經(jīng)審理最終可以確定為發(fā)包人代總承包人支付了工程款,但作為發(fā)包人來說存在著法律上的風險。除此之外還存在另外的情況,例如現(xiàn)實中大量存在,發(fā)包人直接選定專業(yè)工程的分包人,分包合同是由發(fā)包人與分包人簽訂,這種情況應屬于肢解分包,屬于明令禁止的情形,是無效的合同。
3、造成建設工程質量缺陷的,發(fā)包人與承包人承擔過錯責任
指定分包造成建設工程質量缺陷的,發(fā)包人承擔過錯責任,但總承包人并不因此全面免責,仍應對免責范圍之外的建設工程質量負責。《解釋》第十二條規(guī)定旨在說明承包人的免責事由,即發(fā)包人承擔過錯責任,并不是說指定分包工程只要存在質量缺陷總承包人就不承擔任何責任。工程總承包人應當對該分包工程進行項目管理,即總承包人承擔項目管理責任。在建設工程質量缺陷糾紛中,形成質量缺陷往往存在混合過錯,即指定分包人和總承包人都有過錯,例如指定分包人施工中擅自降低質量標準承包人發(fā)現(xiàn)后不予以拒絕,或者是承包人沒有發(fā)現(xiàn)質量缺陷等等。根據(jù)《建設工程質量管理條例》第二十六條第三款規(guī)定,建設工程實行總承包的,總承包單位應當對全部建設工程質量負責??偝邪藢|量缺陷依然不能免責,這時總承包人依然和指定分包人承擔質量缺陷連帶責任。
