4.8 定標

    [案例4.45]中標候選人非實質(zhì)性響應(yīng)招標文件的要求，而評標委員會評為響應(yīng)性投標，應(yīng)如何處理？

    [背景]某依法必須進行招標的公路工程施工項目，招標人在對投標文件和評標報告進行審查過程中，發(fā)現(xiàn)排名第一的中標候選人A沒有實質(zhì)上響應(yīng)招標文件的要求。招標文件明確規(guī)定，投標文件按照工程量清單規(guī)定的格式填寫相應(yīng)子目單價及合價，同時滿足其中給出的范圍及數(shù)量要求，否則為非響應(yīng)性投標。排名第一的中標候選人A對其中一項主要項目的工程量，由招標文件工程量清單中的28465m3調(diào)整為了8465m3，并據(jù)此進行了報價。（注：不該出的錯誤）評標委員會對投標人A投標評審的結(jié)論是響應(yīng)性投標，并將其推薦為第一中標候選人。是否應(yīng)確定投標人A為中標人，招標人中存在三種意見：

    第1種意見：依據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（30號令）第五十八條的規(guī)定，依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人，僅在三種情況下，即排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規(guī)定應(yīng)當提交履約保證金而其在規(guī)定期限內(nèi)未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。本次招標活動，評標委員會已經(jīng)依法推薦了中標候選人，招標人不能改變評標委員會的評審結(jié)論，即在定標過程中，招標人沒有權(quán)利否定評標委員會的評標結(jié)論，只能依據(jù)其推薦次序，確定投標人A為中標人。

    第2種意見：排名第一的中標候選人A為非響應(yīng)性投標，依據(jù)《招標投標法》第二十七條，投標文件應(yīng)當對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件做出響應(yīng)的規(guī)定；《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（30號令）第五十二條規(guī)定，投標文件不響應(yīng)招標文件的實質(zhì)性要求和條件的，招標人應(yīng)當拒絕，并不允許投標人通過修正或撤銷其不符合要求的差異或保留，使之成為具有響應(yīng)性的投標，所以招標人可以直接確定排名第二的中標候選人B為中標人。

    第3種意見：排名第一的中標候選人A為非響應(yīng)性投標，而評標委員會的評標結(jié)論為響應(yīng)性投標，所以評標委員會的評標結(jié)論不能作為定標的依據(jù)。同時由于投標人A的行為影響了評標委員會的評標結(jié)果，所以本次招標無效，招標人可以依法重新組織招標活動。

    [問題]

    （1）招標人定標的依據(jù)是什么？招標人定標過程中可否修改評標委員會的評標結(jié)果？

    （2）分析這三種意見正確與否，說明理由。

    （3）招標人應(yīng)如何依法處理此事，如何確定本項目中標人？

    [分析] 《招標投標法》第四十條規(guī)定，招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人，即招標人確定中標人的依據(jù)是評標報告和其推薦的中標候選人，但這有一個前提條件，就是評標委員會依法行使了其職責，即《招標投標法》第四十條規(guī)定的根據(jù)招標文件中的評標標準和方法，對投標文件進行系統(tǒng)地評審和比較�！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》（30號令）第七十九條又明確規(guī)定，評標過程中使用招標文件中沒有確定的評標標準和方法的，評標無效，應(yīng)當依法重新進行評標或者重新進行招標。

    所以，本案的核心是判斷評標委員會是否依法行使了其職責，進而才能完成定標工作。

    [參考答案]

    （1）招標人定標的依據(jù)是評標委員會的書面評標報告和其推薦的中標候選人。在定標過程中，招標人無權(quán)修改評標委員會的評標結(jié)果，除非評標委員會在評標過程中違規(guī)。

    （2）本案的關(guān)鍵在于評標委員會是否依法履行了其職責，即按照招標文件中的評標標準和方法，對投標人A的投標進行的評審。評標委員會在對A的投標評審過程中，沒能審查出投標人A將工程量清單中的28465m3調(diào)整為8465m3，，認為其為響應(yīng)性投標。那么評標委員會是否有責任審查出投標人的投標工程量與招標文件工程量清單是否一致呢？這里關(guān)鍵是看招標文件是否要求了評標委員會進行這種審查。如本案所述，招標文件中的評標辦法明確規(guī)定了投標文件按照工程量清單規(guī)定的格式填寫相應(yīng)單價及合價，同時滿足其中給出的范圍及數(shù)量要求，否則為非響應(yīng)性投標，這實際上將審查投標人工程量是否與招標文件中工程量清單給出的數(shù)量一致，列為了評標委員會的審查內(nèi)容。評標委員會將投標人A的非響應(yīng)性投標評審為響應(yīng)性投標的結(jié)果，不是簡單的失誤，而是沒有履行法律賦予其的職責。《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（30號令）第七十九條明確規(guī)定，評標過程中使用招標文件中沒有確定的評標標準和方法的，評標無效，應(yīng)當依法重新進行評標或者重新進行招標。

    第1種意見屬于對法規(guī)條文的機械理解，《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（30號令）第五十八條的定標方法成立的前提是評標委員會依法履行了其職責，評標報告真實有效，而本案恰恰由于評標委員會違規(guī)導(dǎo)致了評標報告無效，所以不能機械地套用該條規(guī)定。

    第2種意見對投標人A的投標結(jié)果判斷是正確的，但不能直接確定排名第二的中標候選人為中標人，因為這里評標委員會評標過程的違規(guī)行為，不屬于《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（30號令）第五十八條規(guī)定的三種確定排名第二的中標候選人為中標人的情形，需要由有關(guān)行政監(jiān)督部門確定評標委員會評標過程中存在違規(guī)事實，決定重新確定評標結(jié)果和中標候選人的排序，進而才能依法確定中標人。

    第3種意見對投標人A的投標結(jié)果判斷是正確的，但不能認為就可以重新組織招標活動。《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（30號令）第七十九條規(guī)定的招標人應(yīng)當依法重新進行招標的情形，不適用于本案。因為招標人、投標人的行為均不存在違法違規(guī)，僅是評標委員會在評標過程中沒有履行其法律義務(wù)，需要糾正的也僅是評標委員會的評標行為及其后果，否則，招標人就違反了市場交易活動中誠實信用的原則，同樣得不到法律支持。

    （3）招標人應(yīng)向行政監(jiān)管部門投訴評標委員會評標違規(guī)，即沒有履行《招標投標法》賦予其按照招標文件中的評標標準和方法，對投標文件進行系統(tǒng)地評審和比較的職責。其評標結(jié)果屬于《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（30號令）第七十九條規(guī)定的無效評標情形，要求重新進行評標。