3.8.3項(xiàng)目合同訂立中的管理——熟悉

    （1）項(xiàng)目合同的締約談判

    項(xiàng)目合同談判是指合同雙方在合同簽訂前進(jìn)行認(rèn)真仔細(xì)地會(huì)談和商討，將雙方在招投標(biāo)過(guò)程中達(dá)成的協(xié)議具體化或做某些增補(bǔ)與刪改，對(duì)價(jià)格和所有合同條款進(jìn)行法律認(rèn)證，最終訂立一份對(duì)雙方都有法律約束力的合同文件的過(guò)程。

    1）談判準(zhǔn)備。合同談判的結(jié)果直接關(guān)系到合同條款的訂立是否于己方有利。因此，在合同正式談判開(kāi)始前，合同各方應(yīng)深入細(xì)致地做好充分的思想準(zhǔn)備、組織準(zhǔn)備、資料準(zhǔn)備等，為合同談判最后的成功奠定基礎(chǔ)。

    2）締約談判。

    ①初步洽談。初步洽談就是要做好市場(chǎng)調(diào)查、簽約資格審查、信用審查等工作。如果雙方通過(guò)初步洽談了解到的資料及信息同各自所要達(dá)到的預(yù)期目標(biāo)相符，就可以為下一階段的實(shí)質(zhì)性談判做好準(zhǔn)備。

    ②實(shí)質(zhì)性談判。在雙方通過(guò)初步洽談并取得了廣泛的相互了解后，就可以進(jìn)入實(shí)質(zhì)性談判階段。主要談判的合同條款一般包括：標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或酬金、履行、驗(yàn)收方法、違約責(zé)任等條款。

    ③簽約。由于項(xiàng)目的復(fù)雜性和合同履行的長(zhǎng)期性，在簽約前必須就雙方一致同意的條件擬訂明確、具體的書(shū)面協(xié)議，以明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。具體形式可由一方起草并經(jīng)商討由另一方確認(rèn)后形成；或者由雙方各起草一份協(xié)議，經(jīng)雙方綜合討論，逐條商定，最后形成雙方一致同意的合同。

    3）締約談判中解決的主要問(wèn)題。在合同談判中，應(yīng)在保證招標(biāo)要求和中標(biāo)結(jié)果的基礎(chǔ)上，談判相應(yīng)的合同細(xì)節(jié)：

    ①工程項(xiàng)目活動(dòng)的主要內(nèi)容。即承包人應(yīng)承擔(dān)的工作范圍，主要包括監(jiān)理、勘察、設(shè)計(jì)、施工、材料和設(shè)備的供應(yīng)、工程量確定、人員和質(zhì)量要求等。

    ②合同價(jià)格。合同價(jià)格是合同談判中的核心問(wèn)題，也是雙方爭(zhēng)取的關(guān)鍵。價(jià)格是受工作內(nèi)容、工期及其他各種義務(wù)制約的，除包括單價(jià)、總價(jià)、工資和其他各項(xiàng)費(fèi)用外，還有支付條件及支付的附帶條件等內(nèi)容都需要進(jìn)行認(rèn)真談判。

    ③工期。工期是合同雙方控制工程進(jìn)度，控制工程成本的重要依據(jù)。因此在談判過(guò)程中，要依據(jù)施工規(guī)劃和確定的最優(yōu)工期，考慮各種可能的風(fēng)險(xiǎn)影響因素，爭(zhēng)取雙方商定一個(gè)較為合理、雙方都滿(mǎn)意的工期，以保證有足夠的時(shí)間來(lái)完成合同，同時(shí)不致影響其他項(xiàng)目的進(jìn)行。

    ④驗(yàn)收。驗(yàn)收是工程項(xiàng)目建設(shè)的一個(gè)重要的環(huán)節(jié)，因而需要在合同中就驗(yàn)收的范圍、時(shí)間、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等作出明確的規(guī)定。在合同談判的過(guò)程中，雙方需要針對(duì)這些方面的細(xì)節(jié)性問(wèn)題仔細(xì)商討。

    ⑤保證。主要有各種投標(biāo)保證金、付款保證、履約保證、保險(xiǎn)等細(xì)節(jié)內(nèi)容。

    ⑥違約責(zé)任。在合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人一方由于過(guò)錯(cuò)等原因不履行或不完全履行合同時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方有權(quán)要求對(duì)方承擔(dān)損失并承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)事人可以在合同中規(guī)定懲罰性條款。這一內(nèi)容關(guān)系到合同能否順利執(zhí)行、損失能否得到有效補(bǔ)償，因而也是合同談判中雙方關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

    4）締約過(guò)失責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任是指合同當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中，因違反法律規(guī)定、違背誠(chéng)實(shí)信用原則，致使合同未能成立，并給對(duì)方造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損失賠償責(zé)任。

    與違約責(zé)任不同的是，締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在合同成立之前，適用于合同未成立、合同未生效、合同無(wú)效等情況下對(duì)過(guò)失方的追究。

    （2）合同訂立的程序

    與一般合同的訂立過(guò)程一樣，工程建設(shè)項(xiàng)目合同雙方當(dāng)事人也采取要約、承諾的方式達(dá)成一致意見(jiàn)，訂立合同。當(dāng)事人雙方意思表示真實(shí)一致時(shí)，合同即可成立。

    1）要約。在建設(shè)工程招投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人發(fā)布的招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請(qǐng)只是一種要約邀請(qǐng)，而不是要約，因?yàn)樗�不是向特定的主體發(fā)出的，也沒(méi)有規(guī)定價(jià)格。投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)報(bào)價(jià)的行為則是要約，是當(dāng)事人一方向另一方提出訂立合同的愿望。

    2）承諾。對(duì)于工程項(xiàng)目合同，由于涉及的標(biāo)的物比較特殊且金額巨大，所以承諾要以書(shū)面的形式作出。在招投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)即為承諾。

    3）合同的生效與成立。承諾生效時(shí)合同成立，也就是說(shuō)承諾生效的時(shí)間即為合同成立的時(shí)間。合同成立的地點(diǎn)有如下規(guī)定：

    ①承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)；

    ②采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地點(diǎn)的；其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)；

    ③當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)；

    ④當(dāng)事人約定了合同成立地點(diǎn)的，約定的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

    4）無(wú)效合同與可撤銷(xiāo)合同。

    ①無(wú)效合同的概念與類(lèi)型。凡違反合同訂立原則的合同都屬于無(wú)效合同。

    根據(jù)《合同法》的規(guī)定，對(duì)無(wú)效合同應(yīng)從表3-17中幾個(gè)方面加以確認(rèn)。

    ②無(wú)效合同的確認(rèn)及法律責(zé)任。無(wú)效合同的確認(rèn)權(quán)，歸仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院。無(wú)效合同的確認(rèn)，具有溯及既往的效力，無(wú)效合同從訂立時(shí)起就沒(méi)有法律約束力。

    ③可撤銷(xiāo)合同。是指合同的內(nèi)容對(duì)當(dāng)事人一方顯失公平或當(dāng)事人一方對(duì)合同內(nèi)容有重大誤解時(shí)，可以依法變更或撤銷(xiāo)的合同。可撤銷(xiāo)合同履行中發(fā)生糾紛，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院對(duì)合同予以變更或撤銷(xiāo)，合同被變更后，應(yīng)按變更后的合同執(zhí)行；合同被撤銷(xiāo)后，原合同從簽訂時(shí)起即告無(wú)效。

    ④無(wú)效免責(zé)條款。是指沒(méi)有法律約束力的，當(dāng)事人約定免除或者限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。這些條款有：

    A.造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款；

    B.因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款；

    C.提供格式條款一方免除自身責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的合同條款。

    5）部分無(wú)效合同。無(wú)論是無(wú)效合同還是可撤銷(xiāo)合同，如果其無(wú)效或者被撤銷(xiāo)而宣告無(wú)效只涉及合同的部分內(nèi)容，不影響其他部分效力的，則其他部分仍然有效。部分無(wú)效的合同須具備以下條件

    ①合同內(nèi)容是可分的；

    ②合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)的部分不影響其他部分的效力。

    6）合同履行的擔(dān)保方式。為了促使合同全面履行，保證權(quán)利人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序運(yùn)行，可對(duì)合同實(shí)行擔(dān)保制度。合同的擔(dān)保是指合同當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，為確保合同的切實(shí)履行而設(shè)定的一種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。具體實(shí)施依據(jù)為《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》。