【學(xué)員問(wèn)題】施工項(xiàng)目合同履行中的問(wèn)題及處理？

　　【解答】施工項(xiàng)目合同履行過(guò)程中經(jīng)常遇到不可抗力問(wèn)題、施工合同的變更、違約、索賠、爭(zhēng)議、終止與評(píng)價(jià)等問(wèn)題。

　　1.發(fā)生不可抗力

　　不可抗力是指合同當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。建設(shè)工程施工中的不可抗力包括因戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包方責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款中約定程度的風(fēng)、雨、雪、洪水、地震等自然災(zāi)害。

　　在訂立合同時(shí)，應(yīng)明確不可抗力的范圍，雙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在合同履行中加強(qiáng)管理和防范措施。當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同時(shí)，有義務(wù)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。

　　不可抗力發(fā)生后，承包人應(yīng)在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，并在不可抗力事件發(fā)生過(guò)程中，每隔7天向工程師報(bào)告一次受害情況；不可抗力事件結(jié)束后48小時(shí)內(nèi)向工程師通報(bào)受害情況和損失情況，及預(yù)計(jì)清理和修復(fù)的費(fèi)用；14天內(nèi)向工程師提交清理和修復(fù)費(fèi)用的正式報(bào)告。

　　因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用及延誤的工期由合同雙方承擔(dān)責(zé)任：

　　（1）工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)；

　�。�2）發(fā)包方承包方人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用；

　�。�3）承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)；

　�。�4）停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施工場(chǎng)地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；

　�。�5）工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)；

　�。�6）延誤的工期相應(yīng)順延。

　　因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應(yīng)責(zé)任。

　　2.合同變更

　　合同變更是指依法對(duì)原來(lái)合同進(jìn)行的修改和補(bǔ)充，即在履行合同項(xiàng)目的過(guò)程中，由于實(shí)施條件或相關(guān)因素的變化，而不得不對(duì)原合同的某些條款做出修改、訂正、刪除或補(bǔ)充。合同變更一經(jīng)成立，原合同中的相應(yīng)條款就應(yīng)解除。合同變更是在條件改變時(shí)，對(duì)雙方利益和義務(wù)的調(diào)整，適當(dāng)及時(shí)的合同變更可以彌補(bǔ)原合同條款的不足。

　　合同變更一般由工程師提出變更指令，它不同于《示范文本》的“工程變更”或“工程設(shè)計(jì)變更”。后者是由發(fā)包人提出并報(bào)規(guī)劃管理部門(mén)和其他有關(guān)部門(mén)重新審查批準(zhǔn)。

　　（1）合同變更的理由

　　1）工程量增減。

　　2）資料及特性的變更。

　　3）工程標(biāo)高、基線、尺寸等變更。

　　4）工程的刪減。

　　5）永久工程的附加工作，設(shè)備、材料和服務(wù)的變更等。

　　（2）合同變更的原則

　　1）合同雙方都必須遵守合同變更程序，依法進(jìn)行，任何一方都不得單方面擅自更改合同條款。

　　2）合同變更要經(jīng)過(guò)有關(guān)專家（監(jiān)理工程師、設(shè)計(jì)工程師、現(xiàn)場(chǎng)工程師等）的科學(xué)論證和合同雙方的協(xié)商。在合同變更具有合理性、可行性，而且由此而引起的進(jìn)度和費(fèi)用變化得到確認(rèn)和落實(shí)的情況下方可實(shí)行。

　　3）合同變更的次數(shù)應(yīng)盡量減少，變更的時(shí)間亦應(yīng)盡量提前，并在事件發(fā)生后的一定時(shí)限內(nèi)提出，以避免或減少給工程項(xiàng)目建設(shè)帶來(lái)的影響和損失。

　　4）合同變更應(yīng)以監(jiān)理工程師、業(yè)主和承包商共同簽署的合同變更書(shū)面指令為準(zhǔn)，并以此作為結(jié)算工程價(jià)款的憑據(jù)。緊急情況下，監(jiān)理工程師的口頭通知也可接受，但必須在48小時(shí)內(nèi)，追補(bǔ)合同變更書(shū)。承包人對(duì)合同變更若有不同意見(jiàn)可在7~10d內(nèi)書(shū)面提出，但業(yè)主決定繼續(xù)執(zhí)行的指令，承包商應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行。

　　5）合同變更所造成的損失，除依法可以免除的責(zé)任外，如由于設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，設(shè)計(jì)所依據(jù)的條件與實(shí)際不符，圖與說(shuō)明不一致，施工圖有遺漏或錯(cuò)誤等，應(yīng)由責(zé)任方負(fù)責(zé)賠償。

　�。�3）合同變更的程序

　　合同變更的程序應(yīng)符合合同文件的有關(guān)規(guī)定，其示意圖見(jiàn)圖31-79.

　　合同變更請(qǐng)求業(yè)主提出設(shè)計(jì)工程師提出承包商提出修改監(jiān)理工程師審查

　　承包商提出書(shū)面申請(qǐng)監(jiān)理工程師召集各方專家論證變更合理性 可行性 評(píng)價(jià)變更費(fèi)用 進(jìn)度事宜拒絕修改拒絕變更取消監(jiān)理工程師與承包商談判

　　監(jiān)理工程師向業(yè)主匯報(bào)

　　同意并落實(shí)費(fèi)用監(jiān)理工程師準(zhǔn)備變更書(shū)

　　監(jiān)理承包商業(yè)主簽字頒發(fā)工程變更書(shū)設(shè)計(jì)工程師準(zhǔn)備變更設(shè)計(jì)

　　3.合同解除

　　合同解除是在合同依法成立之后的合同規(guī)定的有效期內(nèi)，合同當(dāng)事人的一方有充足的理由，提出終止合同的要求，并同時(shí)出具包括終止合同理由和具體內(nèi)容的申請(qǐng)，合同雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商，就提前終止合同達(dá)成書(shū)面協(xié)議，宣布解除雙方由合同確定的經(jīng)濟(jì)承包關(guān)系。

　　合同解除的理由主要有：

　�。�1）施工合同當(dāng)事雙方協(xié)商，一致同意解除合同關(guān)系。

　�。�2）因?yàn)椴豢煽沽�或者是非合同�?dāng)事人的原因，造成工程停建或緩建，致使合同無(wú)法履行。

　�。�3）由于當(dāng)事人一方違約致使合同無(wú)法履行。違約的主要表現(xiàn)有：

　�、侔l(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行，承包人停止施工超過(guò)56d，發(fā)包人仍不支付工程款（進(jìn)度款），承包人有權(quán)解除合同。

　�、诔邪�人發(fā)生將其承包的全部過(guò)程、或?qū)⑵渲�解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人；或?qū)⒐こ痰闹饕�部分、或群體工程的半數(shù)以上的單位工程倒手轉(zhuǎn)包給其他施工單位等轉(zhuǎn)包行為時(shí)，發(fā)包人有權(quán)解除合同。

　�、酆贤�當(dāng)事人一方的其他違約行為致使合同無(wú)法履行，合同雙方可以解除合同。

　　當(dāng)合同當(dāng)事一方主張解除合同時(shí)，應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的書(shū)面通知，并在發(fā)出通知前7天告知對(duì)方。通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。對(duì)解除合同有異議時(shí)，按照解決合同爭(zhēng)議程序處理。

　　合同解除后的善后處理：

　�。�1）合同解除后，當(dāng)事人雙方約定的結(jié)算和清理?xiàng)l款仍然有效。

　�。�2）承包人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)包人要求妥善做好已完工程和已購(gòu)材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，按照發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工現(xiàn)場(chǎng)。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用，并按合同約定支付已完工程款。

　�。�3）已訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)。

　　4.違背合同

　　違背合同又稱違約，是指當(dāng)事人在執(zhí)行合同的過(guò)程中，沒(méi)有履行合同所規(guī)定的義務(wù)的行為。項(xiàng)目經(jīng)理在違約責(zé)任的管理方面，首先要管好己方的履約行為，避免承擔(dān)違約責(zé)任。如果發(fā)包人違約，應(yīng)當(dāng)督促發(fā)包人按照約定履行合同，并與之協(xié)商違約責(zé)任的承擔(dān)。特別應(yīng)當(dāng)注意收集和整理對(duì)方違約的證據(jù)，以在必要時(shí)以此作為依據(jù)、證據(jù)來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。

　�。�1）違約行為和責(zé)任

　　在履行施工合同過(guò)程中，主要的違約行為和責(zé)任是：

　　1）發(fā)包人違約：

　　①發(fā)包人不按合同約定支付各項(xiàng)價(jià)款，或工程師不能及時(shí)給出必要的指令、確認(rèn)，致使合同無(wú)法履行，發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給承包人造成的直接損失，延誤的工期相應(yīng)順延。

　�、谖窗春贤�規(guī)定的時(shí)間和要求提供材料、場(chǎng)地、設(shè)備、資金、技術(shù)資料等，除竣工日期得以順延外，還應(yīng)賠償承包方因此而發(fā)生的實(shí)際損失。

　　③工程中途停建、緩建或由于設(shè)計(jì)變更或設(shè)計(jì)錯(cuò)誤造成的返工，應(yīng)采取措施彌補(bǔ)或減少損失。同時(shí)應(yīng)賠償承包方因停工、窩工、返工和倒運(yùn)、人員、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等實(shí)際損失。

　　④工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包單位提前使用或擅自動(dòng)用，由此發(fā)生的質(zhì)量問(wèn)題或其他問(wèn)題，由發(fā)包方自己負(fù)責(zé)。

　　⑤超過(guò)承包合同規(guī)定的日期驗(yàn)收，按合同的違約責(zé)任條款的規(guī)定，應(yīng)償付逾期違約金。

　　2）承包人違約：

　�、俪邪�工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定，負(fù)責(zé)無(wú)償修理和返工。由于修理和返工造成逾期交付的，應(yīng)償付逾期違約金。

　�、诔邪�工程的交工時(shí)間不符合合同規(guī)定的期限，應(yīng)按合同中違約責(zé)任條款，償付逾期違約金。

　　③由于承包方的責(zé)任，造成發(fā)包方提供的材料、設(shè)備等丟失或損壞，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　�。�2）違約責(zé)任處理原則

　　1）承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)按“嚴(yán)格責(zé)任原則”處理，無(wú)論合同當(dāng)事人主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，只要合同當(dāng)事人有違約事實(shí)，特別是有違約行為并造成損失的，就要承擔(dān)違約責(zé)任。

　　2）在訂立合同時(shí)，雙方應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定發(fā)（承）包人賠償承（發(fā)）包人損失的計(jì)算方法或者發(fā)（承）包人應(yīng)當(dāng)支付違約金的數(shù)額和計(jì)算方法。

　　3）當(dāng)事人一方違約后，另一方可按雙方約定的擔(dān)保條款，要求提供擔(dān)保的第三方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　4）當(dāng)事人一方違約后，另一方要求違約方繼續(xù)履行合同時(shí)，違約方承擔(dān)繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。

　　5）當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，否則不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

　　6）當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同時(shí)，應(yīng)對(duì)不可抗力的影響部分（或者全部）免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

　　5.合同爭(zhēng)議的解決

　　合同爭(zhēng)議，是指當(dāng)事人雙方對(duì)合同訂立和履行情況以及不履行合同的后果所產(chǎn)生的糾紛。

　　（1）施工合同爭(zhēng)議的解決方式合同當(dāng)事人在履行施工合同時(shí)，解決所發(fā)生爭(zhēng)議、糾紛的方式有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟等。

　　1）和解，是指爭(zhēng)議的合同當(dāng)事人，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定或合同約定，以合法、自愿、平等為原則，在互諒互讓的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)談判和磋商，自愿對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，從而解決分歧和矛盾的一種方法。和解方式無(wú)需第三者介人，簡(jiǎn)便易行，能及時(shí)解決爭(zhēng)議，避免當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)損失擴(kuò)大，有利于雙方的協(xié)作和合同的繼續(xù)履行。

　　2）調(diào)解，是指爭(zhēng)議的合同當(dāng)事人，在第三方的主持下，通過(guò)其勸說(shuō)引導(dǎo)，以合法、自愿、平等為原則，在分清是非的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成協(xié)議，以解決合同爭(zhēng)議的一種方法。調(diào)解有民間調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解和法庭調(diào)解三種。調(diào)解協(xié)議書(shū)對(duì)當(dāng)事人具有與合同一樣的法律約束力。運(yùn)用調(diào)解方式解決爭(zhēng)議，雙方不傷和氣，有利于今后繼續(xù)履行合同。

　　3）仲裁，也稱公斷，是雙方當(dāng)事人通過(guò)協(xié)議自愿將爭(zhēng)議提交第三者（仲裁機(jī)構(gòu)）做出裁決，并負(fù)有履行裁決義務(wù)的一種解決爭(zhēng)議的方式。仲裁包括國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)際仲裁。仲裁須經(jīng)雙方同意并約定具體的仲裁委員會(huì)。仲裁可以不公開(kāi)審理從而保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密，節(jié)省費(fèi)用，一般不會(huì)影響雙方日后的正常交往。

　　4）訴訟，是指合同當(dāng)事人相互間發(fā)生爭(zhēng)議后，只要不存在有效的仲裁協(xié)議，任何一方向有管轄權(quán)的法院起訴并在其主持下，為維護(hù)自己的合法權(quán)益的活動(dòng)。通過(guò)訴訟，當(dāng)事人的權(quán)力可得到法律的嚴(yán)格保護(hù)。

　　5）除了上述四種主要的合同爭(zhēng)議解決方式外，在國(guó)際工程承包中，又出現(xiàn)了一些新的有效地解決方式，正在被廣泛應(yīng)用。比如FIDIC《土木工程施工合同條件》（紅皮書(shū)）中有關(guān)“工程師的決定”的規(guī)定。當(dāng)業(yè)主和承包商之間發(fā)生任何爭(zhēng)端，均應(yīng)首先提交工程師處理。工程師對(duì)爭(zhēng)端的處理決定，通知雙方后，在規(guī)定的期限內(nèi)，雙方均未發(fā)出仲裁意向通知，則工程師的決定即被視為最后的決定并對(duì)雙方產(chǎn)生約束力。又比如在FIDIC《設(shè)計(jì)—建造與交鑰匙工程合同條件》（桔皮書(shū)）中規(guī)定業(yè)主和承包商之間發(fā)生任何爭(zhēng)端，應(yīng)首先以書(shū)面形式提交由合同雙方共同任命的爭(zhēng)端審議委員會(huì)（DRB）裁定。爭(zhēng)端審議委員會(huì)對(duì)爭(zhēng)端做出決定并通知雙方后，在規(guī)定的期限內(nèi)，如果任何一方未將其不滿事宜通知對(duì)方，則該決定即被視為最終的決定并對(duì)雙方產(chǎn)生約束力。無(wú)論工程師的決定，還是爭(zhēng)端審議委員會(huì)的決定，都與合同具有同等的約束力。任何一方不執(zhí)行決定，另一方即可將其不執(zhí)行決定的行為提交仲裁。這種方式不同于調(diào)解，因其決定不是爭(zhēng)端雙方達(dá)成的協(xié)議；也不同于仲裁，因工程師和爭(zhēng)端審議委員會(huì)只能以專家的身份做出決定，不能以仲裁人的身份做出裁決，其決定的效力不同于仲裁裁決的效力。

　　當(dāng)承包商與業(yè)主（或分包商）在合同履行的過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議和糾紛，應(yīng)根據(jù)平等協(xié)商的原則先行和解，盡量取得一致意見(jiàn)。若雙方和解不成，則可要求有關(guān)主管部門(mén)調(diào)解。雙方屬于同一部門(mén)或行業(yè)，可由行業(yè)或部門(mén)的主管單位負(fù)責(zé)調(diào)解；不屬于上述情況的可由工程所在地的建設(shè)主管部門(mén)負(fù)責(zé)調(diào)解；若調(diào)解無(wú)效，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，在受到侵害之日起一年之內(nèi)，可送交工程所在地工商行政管理部門(mén)的經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁，超過(guò)一年期限者，一般不予受理。仲裁是解決經(jīng)濟(jì)合同的一項(xiàng)行政措施，是維護(hù)合同法律效力的必要手段。仲裁是依據(jù)法律、法令及有關(guān)政策，處理合同糾紛，責(zé)令責(zé)任方賠償、罰款，直至追究有關(guān)單位或人員的行政責(zé)任或法律責(zé)任。處理合同糾紛也可不經(jīng)仲裁，而直接向人民法院起訴。

　　一旦合同爭(zhēng)議進(jìn)入仲裁或訴訟，項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)及時(shí)向企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)和請(qǐng)示。因?yàn)橹俨煤驮V訟必須以企業(yè)（具有法人資格）的名義進(jìn)行，由企業(yè)作出決策。

　　（2）爭(zhēng)議發(fā)生后履行合同情況

　　在一般情況下，發(fā)生爭(zhēng)議后，雙方都應(yīng)繼續(xù)履行合同，保持施工連續(xù)，保護(hù)好已完工程。

　　只有發(fā)生下列情況時(shí)，當(dāng)事人方可停止履行施工合同：

　　1）單方違約導(dǎo)致合同確已無(wú)法履行，雙方協(xié)議停止施工；

　　2）調(diào)解要求停止施工，且為雙方接受；

　　3）仲裁機(jī)關(guān)要求停止施工；

　　4）法院要求停止施工。

　　6.合同履行的評(píng)價(jià)

　　合同終止后，承包人應(yīng)對(duì)從投標(biāo)開(kāi)始直至合同終止的整個(gè)過(guò)程或達(dá)到規(guī)定目標(biāo)的適宜性、充分性、有效性進(jìn)行合同管理評(píng)價(jià)，其評(píng)價(jià)內(nèi)容有：

　　合同訂立過(guò)程情況評(píng)價(jià)。

　　合同條款的評(píng)價(jià)。

　　合同履行情況評(píng)價(jià)。

　　合同管理工作評(píng)價(jià)。

　　以上內(nèi)容均根據(jù)學(xué)員實(shí)際工作中遇到的問(wèn)題整理而成，供參考，如有問(wèn)題請(qǐng)及時(shí)溝通、指正。