【學員問題】施工項目合同履行中的問題及處理？

　　【解答】施工項目合同履行過程中經常遇到不可抗力問題、施工合同的變更、違約、索賠、爭議、終止與評價等問題。

　　1.發(fā)生不可抗力

　　不可抗力是指合同當事人不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。建設工程施工中的不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包方責任造成的爆炸、火災，以及專用條款中約定程度的風、雨、雪、洪水、地震等自然災害。

　　在訂立合同時，應明確不可抗力的范圍，雙方應承擔的責任。在合同履行中加強管理和防范措施。當事人一方因不可抗力不能履行合同時，有義務及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。

　　不可抗力發(fā)生后，承包人應在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，并在不可抗力事件發(fā)生過程中，每隔7天向工程師報告一次受害情況；不可抗力事件結束后48小時內向工程師通報受害情況和損失情況，及預計清理和修復的費用；14天內向工程師提交清理和修復費用的正式報告。

　　因不可抗力事件導致的費用及延誤的工期由合同雙方承擔責任：

　�。�1）工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產損失以及運至施工現(xiàn)場用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由發(fā)包人承擔；

　�。�2）發(fā)包方承包方人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應費用；

　　（3）承包人機械設備損壞及停工損失，由承包人承擔；

　�。�4）停工期間，承包人應工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔；

　�。�5）工程所需清理、修復費用，由發(fā)包人承擔；

　�。�6）延誤的工期相應順延。

　　因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應責任。

　　2.合同變更

　　合同變更是指依法對原來合同進行的修改和補充，即在履行合同項目的過程中，由于實施條件或相關因素的變化，而不得不對原合同的某些條款做出修改、訂正、刪除或補充。合同變更一經成立，原合同中的相應條款就應解除。合同變更是在條件改變時，對雙方利益和義務的調整，適當及時的合同變更可以彌補原合同條款的不足。

　　合同變更一般由工程師提出變更指令，它不同于《示范文本》的“工程變更”或“工程設計變更”。后者是由發(fā)包人提出并報規(guī)劃管理部門和其他有關部門重新審查批準。

　�。�1）合同變更的理由

　　1）工程量增減。

　　2）資料及特性的變更。

　　3）工程標高、基線、尺寸等變更。

　　4）工程的刪減。

　　5）永久工程的附加工作，設備、材料和服務的變更等。

　�。�2）合同變更的原則

　　1）合同雙方都必須遵守合同變更程序，依法進行，任何一方都不得單方面擅自更改合同條款。

　　2）合同變更要經過有關專家（監(jiān)理工程師、設計工程師、現(xiàn)場工程師等）的科學論證和合同雙方的協(xié)商。在合同變更具有合理性、可行性，而且由此而引起的進度和費用變化得到確認和落實的情況下方可實行。

　　3）合同變更的次數(shù)應盡量減少，變更的時間亦應盡量提前，并在事件發(fā)生后的一定時限內提出，以避免或減少給工程項目建設帶來的影響和損失。

　　4）合同變更應以監(jiān)理工程師、業(yè)主和承包商共同簽署的合同變更書面指令為準，并以此作為結算工程價款的憑據。緊急情況下，監(jiān)理工程師的口頭通知也可接受，但必須在48小時內，追補合同變更書。承包人對合同變更若有不同意見可在7~10d內書面提出，但業(yè)主決定繼續(xù)執(zhí)行的指令，承包商應繼續(xù)執(zhí)行。

　　5）合同變更所造成的損失，除依法可以免除的責任外，如由于設計錯誤，設計所依據的條件與實際不符，圖與說明不一致，施工圖有遺漏或錯誤等，應由責任方負責賠償。

　�。�3）合同變更的程序

　　合同變更的程序應符合合同文件的有關規(guī)定，其示意圖見圖31-79.

　　合同變更請求業(yè)主提出設計工程師提出承包商提出修改監(jiān)理工程師審查

　　承包商提出書面申請監(jiān)理工程師召集各方專家論證變更合理性 可行性 評價變更費用 進度事宜拒絕修改拒絕變更取消監(jiān)理工程師與承包商談判

　　監(jiān)理工程師向業(yè)主匯報

　　同意并落實費用監(jiān)理工程師準備變更書

　　監(jiān)理承包商業(yè)主簽字頒發(fā)工程變更書設計工程師準備變更設計

　　3.合同解除

　　合同解除是在合同依法成立之后的合同規(guī)定的有效期內，合同當事人的一方有充足的理由，提出終止合同的要求，并同時出具包括終止合同理由和具體內容的申請，合同雙方經過協(xié)商，就提前終止合同達成書面協(xié)議，宣布解除雙方由合同確定的經濟承包關系。

　　合同解除的理由主要有：

　�。�1）施工合同當事雙方協(xié)商，一致同意解除合同關系。

　�。�2）因為不可抗力或者是非合同當事人的原因，造成工程停建或緩建，致使合同無法履行。

　　（3）由于當事人一方違約致使合同無法履行。違約的主要表現(xiàn)有：

　　①發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人停止施工超過56d，發(fā)包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。

　　②承包人發(fā)生將其承包的全部過程、或將其肢解以后以分包的名義分別轉包給他人；或將工程的主要部分、或群體工程的半數(shù)以上的單位工程倒手轉包給其他施工單位等轉包行為時，發(fā)包人有權解除合同。

　�、酆贤�當事人一方的其他違約行為致使合同無法履行，合同雙方可以解除合同。

　　當合同當事一方主張解除合同時，應向對方發(fā)出解除合同的書面通知，并在發(fā)出通知前7天告知對方。通知到達對方時合同解除。對解除合同有異議時，按照解決合同爭議程序處理。

　　合同解除后的善后處理：

　�。�1）合同解除后，當事人雙方約定的結算和清理條款仍然有效。

　�。�2）承包人應當按照發(fā)包人要求妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，按照發(fā)包人要求將自有機械設備和人員撤出施工現(xiàn)場。發(fā)包人應為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費用，并按合同約定支付已完工程款。

　�。�3）已訂貨的材料、設備由訂貨方負責退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費用，由發(fā)包人承擔。

　　4.違背合同

　　違背合同又稱違約，是指當事人在執(zhí)行合同的過程中，沒有履行合同所規(guī)定的義務的行為。項目經理在違約責任的管理方面，首先要管好己方的履約行為，避免承擔違約責任。如果發(fā)包人違約，應當督促發(fā)包人按照約定履行合同，并與之協(xié)商違約責任的承擔。特別應當注意收集和整理對方違約的證據，以在必要時以此作為依據、證據來維護自己的合法權益。

　�。�1）違約行為和責任

　　在履行施工合同過程中，主要的違約行為和責任是：

　　1）發(fā)包人違約：

　�、侔l(fā)包人不按合同約定支付各項價款，或工程師不能及時給出必要的指令、確認，致使合同無法履行，發(fā)包人承擔違約責任，賠償因其違約給承包人造成的直接損失，延誤的工期相應順延。

　�、谖窗春贤�規(guī)定的時間和要求提供材料、場地、設備、資金、技術資料等，除竣工日期得以順延外，還應賠償承包方因此而發(fā)生的實際損失。

　　③工程中途停建、緩建或由于設計變更或設計錯誤造成的返工，應采取措施彌補或減少損失。同時應賠償承包方因停工、窩工、返工和倒運、人員、機械設備調遷、材料和構件積壓等實際損失。

　　④工程未經竣工驗收，發(fā)包單位提前使用或擅自動用，由此發(fā)生的質量問題或其他問題，由發(fā)包方自己負責。

　�、莩�過承包合同規(guī)定的日期驗收，按合同的違約責任條款的規(guī)定，應償付逾期違約金。

　　2）承包人違約：

　�、俪邪�工程質量不符合合同規(guī)定，負責無償修理和返工。由于修理和返工造成逾期交付的，應償付逾期違約金。

　�、诔邪�工程的交工時間不符合合同規(guī)定的期限，應按合同中違約責任條款，償付逾期違約金。

　　③由于承包方的責任，造成發(fā)包方提供的材料、設備等丟失或損壞，應承擔賠償責任。

　　（2）違約責任處理原則

　　1）承擔違約責任應按“嚴格責任原則”處理，無論合同當事人主觀上是否有過錯，只要合同當事人有違約事實，特別是有違約行為并造成損失的，就要承擔違約責任。

　　2）在訂立合同時，雙方應當在專用條款內約定發(fā)（承）包人賠償承（發(fā)）包人損失的計算方法或者發(fā)（承）包人應當支付違約金的數(shù)額和計算方法。

　　3）當事人一方違約后，另一方可按雙方約定的擔保條款，要求提供擔保的第三方承擔相應責任。

　　4）當事人一方違約后，另一方要求違約方繼續(xù)履行合同時，違約方承擔繼續(xù)履行合同、采取補救措施或者賠償損失等責任。

　　5）當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大，否則不得就擴大的損失要求賠償。

　　6）當事人一方因不可抗力不能履行合同時，應對不可抗力的影響部分（或者全部）免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

　　5.合同爭議的解決

　　合同爭議，是指當事人雙方對合同訂立和履行情況以及不履行合同的后果所產生的糾紛。

　　（1）施工合同爭議的解決方式合同當事人在履行施工合同時，解決所發(fā)生爭議、糾紛的方式有和解、調解、仲裁和訴訟等。

　　1）和解，是指爭議的合同當事人，依據有關法律規(guī)定或合同約定，以合法、自愿、平等為原則，在互諒互讓的基礎上，經過談判和磋商，自愿對爭議事項達成協(xié)議，從而解決分歧和矛盾的一種方法。和解方式無需第三者介人，簡便易行，能及時解決爭議，避免當事人經濟損失擴大，有利于雙方的協(xié)作和合同的繼續(xù)履行。

　　2）調解，是指爭議的合同當事人，在第三方的主持下，通過其勸說引導，以合法、自愿、平等為原則，在分清是非的基礎上，自愿達成協(xié)議，以解決合同爭議的一種方法。調解有民間調解、仲裁機構調解和法庭調解三種。調解協(xié)議書對當事人具有與合同一樣的法律約束力。運用調解方式解決爭議，雙方不傷和氣，有利于今后繼續(xù)履行合同。

　　3）仲裁，也稱公斷，是雙方當事人通過協(xié)議自愿將爭議提交第三者（仲裁機構）做出裁決，并負有履行裁決義務的一種解決爭議的方式。仲裁包括國內仲裁和國際仲裁。仲裁須經雙方同意并約定具體的仲裁委員會。仲裁可以不公開審理從而保守當事人的商業(yè)秘密，節(jié)省費用，一般不會影響雙方日后的正常交往。

　　4）訴訟，是指合同當事人相互間發(fā)生爭議后，只要不存在有效的仲裁協(xié)議，任何一方向有管轄權的法院起訴并在其主持下，為維護自己的合法權益的活動。通過訴訟，當事人的權力可得到法律的嚴格保護。

　　5）除了上述四種主要的合同爭議解決方式外，在國際工程承包中，又出現(xiàn)了一些新的有效地解決方式，正在被廣泛應用。比如FIDIC《土木工程施工合同條件》（紅皮書）中有關“工程師的決定”的規(guī)定。當業(yè)主和承包商之間發(fā)生任何爭端，均應首先提交工程師處理。工程師對爭端的處理決定，通知雙方后，在規(guī)定的期限內，雙方均未發(fā)出仲裁意向通知，則工程師的決定即被視為最后的決定并對雙方產生約束力。又比如在FIDIC《設計—建造與交鑰匙工程合同條件》（桔皮書）中規(guī)定業(yè)主和承包商之間發(fā)生任何爭端，應首先以書面形式提交由合同雙方共同任命的爭端審議委員會（DRB）裁定。爭端審議委員會對爭端做出決定并通知雙方后，在規(guī)定的期限內，如果任何一方未將其不滿事宜通知對方，則該決定即被視為最終的決定并對雙方產生約束力。無論工程師的決定，還是爭端審議委員會的決定，都與合同具有同等的約束力。任何一方不執(zhí)行決定，另一方即可將其不執(zhí)行決定的行為提交仲裁。這種方式不同于調解，因其決定不是爭端雙方達成的協(xié)議；也不同于仲裁，因工程師和爭端審議委員會只能以專家的身份做出決定，不能以仲裁人的身份做出裁決，其決定的效力不同于仲裁裁決的效力。

　　當承包商與業(yè)主（或分包商）在合同履行的過程中發(fā)生爭議和糾紛，應根據平等協(xié)商的原則先行和解，盡量取得一致意見。若雙方和解不成，則可要求有關主管部門調解。雙方屬于同一部門或行業(yè)，可由行業(yè)或部門的主管單位負責調解；不屬于上述情況的可由工程所在地的建設主管部門負責調解；若調解無效，根據當事人的申請，在受到侵害之日起一年之內，可送交工程所在地工商行政管理部門的經濟合同仲裁委員會進行仲裁，超過一年期限者，一般不予受理。仲裁是解決經濟合同的一項行政措施，是維護合同法律效力的必要手段。仲裁是依據法律、法令及有關政策，處理合同糾紛，責令責任方賠償、罰款，直至追究有關單位或人員的行政責任或法律責任。處理合同糾紛也可不經仲裁，而直接向人民法院起訴。

　　一旦合同爭議進入仲裁或訴訟，項目經理應及時向企業(yè)領導匯報和請示。因為仲裁和訴訟必須以企業(yè)（具有法人資格）的名義進行，由企業(yè)作出決策。

　�。�2）爭議發(fā)生后履行合同情況

　　在一般情況下，發(fā)生爭議后，雙方都應繼續(xù)履行合同，保持施工連續(xù)，保護好已完工程。

　　只有發(fā)生下列情況時，當事人方可停止履行施工合同：

　　1）單方違約導致合同確已無法履行，雙方協(xié)議停止施工；

　　2）調解要求停止施工，且為雙方接受；

　　3）仲裁機關要求停止施工；

　　4）法院要求停止施工。

　　6.合同履行的評價

　　合同終止后，承包人應對從投標開始直至合同終止的整個過程或達到規(guī)定目標的適宜性、充分性、有效性進行合同管理評價，其評價內容有：

　　合同訂立過程情況評價。

　　合同條款的評價。

　　合同履行情況評價。

　　合同管理工作評價。

　　以上內容均根據學員實際工作中遇到的問題整理而成，供參考，如有問題請及時溝通、指正。