工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但這一規(guī)定脫離實際：一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護承包人的合法權(quán)益；二是我國已加入WTO，建筑市場是開放的，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認(rèn)定墊資一律無效，就違反了國際慣例，這是與國際建筑市場發(fā)展潮流相悖的。2004年5月10日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）第二條規(guī)定：“合同無效，建設(shè)工程驗收合格，承包人請求參照合同約定的工程結(jié)算條款，對其在建設(shè)工程的實際支出折價補償?shù)?，?yīng)予支持。”雖然這是一份征求意見稿，但是其具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。把這一規(guī)定應(yīng)用到實際中，做法應(yīng)該是：對于無效的建設(shè)工程施工合同，在當(dāng)事人已經(jīng)結(jié)算，當(dāng)事人沒有提出異議且不存在工程質(zhì)量不合格的情況下，法院予以確認(rèn)，這種做法有力地保護了施工企業(yè)的權(quán)益，有效地遏制了拖欠工程款現(xiàn)象，值得制定政策的各部門借鑒。