抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣，變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。

　　抵押擔(dān)保的當(dāng)事人包括：抵押權(quán)人、抵押人。其中，抵押權(quán)人就是債權(quán)人，抵押人包括債務(wù)人或者第三人。提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．抵押是個(gè)很重要的概念，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法條的內(nèi)容很好地掌握。

　　2．抵押作為一種擔(dān)保物權(quán)，一個(gè)很重要的法律特征是抵押權(quán)人（債權(quán)人）不轉(zhuǎn)移對(duì)抵押物的占用，這和質(zhì)押、留置這兩類擔(dān)保物權(quán)是不一樣的。在質(zhì)押和留置中，債權(quán)人均占有擔(dān)保物。

　　3．要搞清楚抵押法律關(guān)系的主體。抵押人不僅限于債務(wù)人，還可以是主合同以外的第三人；而抵押權(quán)人只能是債權(quán)人。

　　（一）抵押合同

　　抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

　　（1）被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；

　?。?）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

　?。?）抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；

　?。?）抵押擔(dān)保的范圍；

　?。?）當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。

　　訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。

　?。ǘ┑盅簱?dān)保范圍

　　抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定。

　　為債務(wù)人抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　[重點(diǎn)解析]

　　抵押擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)注意掌握。

　　（三）抵押物

　　1．可以作為抵押物的財(cái)產(chǎn)

　　根據(jù)《擔(dān)保法》，下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：

　?。?）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

　?。?）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

　　（3）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

　?。?）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；

　　（5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；

　?。?）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

　　以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

　　以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押。

　　鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．由于事實(shí)上可以抵押的財(cái)產(chǎn)很多，這部分并不容易做出標(biāo)準(zhǔn)答案，我們學(xué)習(xí)的時(shí)候可以對(duì)比下面的禁止抵押的財(cái)產(chǎn)來記憶。剔除不可以抵押的財(cái)產(chǎn)，剩下的就都可以抵押了。

　　2．“在我國土地使用權(quán)和其上的房屋不能分別抵押”這句話需要重視。這也很容易理解。房屋與土地事實(shí)上難以分割，當(dāng)然就難以分開抵押。

　　2．禁止抵押的財(cái)產(chǎn)

　　根據(jù)《擔(dān)保法》，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

　　（1）土地所有權(quán)；

　　（2）耕地，宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但上文明確規(guī)定可以抵押的除外；

　?。?）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

　?。?）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；

　?。?）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

　?。?）依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．這六大類不得抵押的財(cái)產(chǎn)要很好地掌握。

　　2．第（2）項(xiàng)中涉及到集體土地使用權(quán)的兩個(gè)除外情況分別是：

　　《擔(dān)保法》第34條第（五）項(xiàng)是指“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)”。

　　《擔(dān)保法》第36條第3款是指“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押”。

　　（四）抵押合同的生效

　　抵押合同生效分為兩種情況：抵押合同自登記之日起生效和抵押合同自簽訂之日起生效。

　　1．抵押合同自登記之日起生效

　　以下列財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押的，抵押合同自登記之日起生效。其登記部門也由于抵押物的不同而不同：

　　（1）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；

　?。?）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門；

　　（3）以林木抵押的，為縣級(jí)以上林木主管部門；

　?。?）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門；

　　（5）以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。

　　2．抵押合同自簽訂之日起生效

　　當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

　　[重點(diǎn)解析]

　　掌握抵押合同生效的兩種情形。

　　（五）抵押的效力

　　債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孽息的義務(wù)人的，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。前款孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用（擔(dān)保法）的若干問題的解釋》第六十四條，債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的， 自扣押之日起抵押權(quán)人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孳息，按照下列順序清償：

　?。?）收取孳息的費(fèi)用；

　?。?）主債權(quán)的利息；

　　（3）主債權(quán)。

　　2．“應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人”，例如應(yīng)當(dāng)支付房租（抵押物為房屋）的人。如果抵押權(quán)人，即債權(quán)人未通知此義務(wù)人，則無權(quán)收取此房租。

　　抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

　　轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。

　　[重點(diǎn)解析]

　　不允許“轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的”，其目的在于保護(hù)債權(quán)人（抵押權(quán)人）的合法權(quán)利不受到威脅。

　　但是這條規(guī)定還是有些問題的，例如，債務(wù)人用于抵押的房屋價(jià)值30萬元，其抵押的債務(wù)為10萬元。如果債務(wù)人以20萬元出售了該房屋，并不影響其作為抵押的功能，債權(quán)人是沒有權(quán)利，也沒有必要要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。

　　但是，從考試的角度講，我們只需要理解為此規(guī)定是為了防止不足以償還債務(wù)就可以了。

　　抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　[重點(diǎn)解析]

　　注意：由于抵押人可能是債務(wù)人，也可能是第三人。此處超過債權(quán)數(shù)額的部分，是歸抵押人所有，而不是債務(wù)人所有。但是，不足的部分卻要由債務(wù)人清償，而不是抵押人清償。

　　抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押物價(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。

　　抵押人對(duì)抵押物價(jià)值減少無過錯(cuò)的，抵押權(quán)人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)保。抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。

　　抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。

　　[重點(diǎn)解析]

　　此處也要好好理解?！暗盅簷?quán)人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)?！笔沟玫盅簷?quán)人也為抵押物的減少承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)。

　　（六）抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。

　　抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照以下規(guī)定清償：

　　1．抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；

　　2．抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項(xiàng)規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，債?quán)人沒有權(quán)利將抵押物直接折價(jià)、變賣、拍賣，而要與抵押人協(xié)議才行。

　　2．注意是與抵押人協(xié)議，而不是債務(wù)人。

　　3．注意拍賣后超出債權(quán)數(shù)額的部分歸誰所有，是抵押人而不是債務(wù)人。不足部分的價(jià)款由誰清償，是債務(wù)人，而不是抵押人。

　　4．清償順序必須掌握。