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監(jiān)理工程師復習知識點:工程監(jiān)理的性質

2015-07-16 10:35  來源:建設工程教育網(wǎng)整理  字體:  打印 收藏

  監(jiān)理究竟代表哪一方?這個問題一直沒有得到很好的論釋。首先,在1998年3月1日頒布實施的《建筑法》第三十二條指出:“建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同,對承包單位在施工質量、建筑工期和建設資金使用等方面,代表建設單位實施監(jiān)督”。顯然,根據(jù)《建筑法》規(guī)定,監(jiān)理代表建設單位。但《工程監(jiān)理規(guī)定》(建監(jiān)【1995】737號)第十八條和《建設工程監(jiān)理規(guī)范》(GB50319-2000)總則第1.0.5條要求工程監(jiān)理企業(yè)按照“公平、獨立、自主”的原則開展監(jiān)理工作。根據(jù)此監(jiān)理規(guī)章和標準,監(jiān)理應該屬第三方。由于有關監(jiān)理的法律、標準規(guī)章不協(xié)調,使得監(jiān)理人員在開展監(jiān)理工作是,尤其是進行合同管理和處理工程索賠時,法律上不能獨立。獨立是公正的前提,如果監(jiān)理企業(yè)不能獨立地開展監(jiān)理工作,何談公正呢?其次,監(jiān)理企業(yè)是根據(jù)建設單位委托,在建設單位的授權下開展工作,工程監(jiān)理的一個重要的性質是他的“服務性”,服務對象就是建設單位。因此,監(jiān)理企業(yè)勢必是以維護建設單位的利益為出發(fā)點。第三,監(jiān)理企業(yè)的監(jiān)理費用是由其服務對象-建設單位支付。因此,無論是建設單位說的或做的對還是錯,監(jiān)理人員都不敢直接或公開地違背他們的意志。現(xiàn)行的監(jiān)理教材-《建設工程監(jiān)理概論》在敘述工程監(jiān)理的“獨立性”與“公開性”的時候,采用了較模糊的語言:在開展建設工程監(jiān)理的過程中,工程監(jiān)理企業(yè)影單排除各種干擾,客觀、公正地對待監(jiān)理的委托單位和承建單位。特別是當這兩方發(fā)生利益沖突或者矛盾時,工程監(jiān)理企業(yè)應以事實為依據(jù),以法律和有關合同為準繩,在維護建設單位的合法權益時,不損害承建單位的合法權益。例如,在調解建設單位和承建單位之間的爭議,處理工程索賠和工期延期,進行工程款支付控制以及竣工結算時,應當盡量客觀、公正地對待建設單位和承建單位。何為“盡量客觀、公正”?“客觀、公正”還有一定的余地?可見,本書作者在敘述工程監(jiān)理的“獨立性”與“公正性”的時候,也體會到了監(jiān)理工程師的處境。另外,《建設工程監(jiān)理規(guī)范》賦予了監(jiān)理工程師處理索賠的權力。但是,在索賠事件中,監(jiān)理工程師可能就是事件的當事人,比如,由于承包商執(zhí)行了監(jiān)理工程師錯誤的指令或是監(jiān)理工程師不按規(guī)定履行監(jiān)理義務,造成了承包商工期延長或者費用損失,此時,再由監(jiān)理工程師處理索賠事件合適嗎?《工程監(jiān)理規(guī)定》要求工程監(jiān)理企業(yè)按照“公正、獨立、自由”的原則開展監(jiān)理工作,是借鑒了1957年國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)發(fā)布著名的紅皮書《土木工程施工合同條件》第一版中的相關條款。該紅皮書四次易板,都保存了一個重要的原則,要求工程師“公正”地處理合同中的有關問題。這一原則構成了監(jiān)理制度的一個重要性質,成為FIDIC的基石之一。這就是我國監(jiān)理直盯在,規(guī)定建立企業(yè)按照“公正、獨立、自由”的原則開展監(jiān)理工作的原始依據(jù)。然而,在最新版(1999年第一版)的《土木工程施工合同條件》中對“業(yè)主的人員”一詞的定義有了新的解釋:明確了“工程師及助理和業(yè)主的其他職員、工日和其他雇員”都屬于業(yè)主人員,而在不強調工程師是獨立地一方。在要求工程師對某一事項做決定時,不再強調“公正”,但仍要求“公平”。公正可理解為公正無偏,但既然受雇于業(yè)主,是業(yè)主的人員就不大可能工作無偏,這也是FIDIC在對過去的版本調研時和實踐中聽到最多的批評,而只要求“公平”。工程師是接受雇主報酬負責履行合同管理的受委托人,他不充當調解人或仲裁人的角色,在通用條件內增加了“爭端裁決委員會”(DAB)的條款,DAB成員的報酬由雇主和承包商平均分擔,因此DAB成員的行為和決定應遵循公正和獨立(ImpartialandIndependent)的原則。而我國在實行工程監(jiān)理制度的初期,試圖通過采用該制度和引入監(jiān)理第三方的約束機制來使得監(jiān)理工程師處理工程建設中業(yè)主和承建商的爭端,監(jiān)理工程師似乎還兼有法官的職責,現(xiàn)在看來,無論是從理論還是實踐都是不可能的。

  根據(jù)以上分析并根據(jù)FIDIC對工程師(相當于我國的監(jiān)理工程師)的定位,應該重新定位我國工程監(jiān)理的性質。首先,應從法律法規(guī)明確:監(jiān)理工程師及其項目機構不再是獨立的一方,他們就是業(yè)主在工程項目管理上的相關成員。盡管,監(jiān)理企業(yè)是獨立的法人,他在承攬監(jiān)理業(yè)務時,他是以獨立法人的身份和業(yè)主簽訂監(jiān)理合同,但一旦合同簽訂完畢,成立了監(jiān)理項目組織及機構,該機構監(jiān)理人員就應該竭誠為業(yè)主服務,不再是獨立的一方。客觀。公正地執(zhí)行監(jiān)理任務,不再是監(jiān)理人員的法律義務,但可成為監(jiān)理工程師的道德準則。即監(jiān)理工程師在進行合同管理時,以法律為準繩,以合同為依據(jù),實事求是地執(zhí)行監(jiān)理任務。當業(yè)主與承包商發(fā)生爭議時,監(jiān)理工程師不再充當調解人的角色,而應由仲裁機構出面調解和解決。在國外,由“爭端裁決委員會”(DAB)調解和解決業(yè)主與承包商的爭端。在我國,從國情出發(fā),可在建筑業(yè)協(xié)會成立類似的仲裁機構來調解和處理建設單位和施工單位的糾紛。

責任編輯:youyou

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